Ent­fer­nen von Wer­be­schil­dern in der Zwangsvollstreckung

Bei der – von der Schuld­ne­rin vor­zu­neh­men­den – Ent­fer­nung von Wer­be­ta­feln han­delt es sich um eine ver­tret­ba­re Hand­lung, die grund­sätz­lich der Zwangs­voll­stre­ckung nach § 887 ZPO unter­liegt. Das geschul­de­te Ver­hal­ten kann von einem Drit­ten anstel­le der Schuld­ne­rin vor­ge­nom­men wer­den, ohne dass es der Gläu­bi­ge­rin dar­auf ankommt, dass die Besei­ti­gung gera­de von der Schuld­ne­rin selbst vor­ge­nom­men wird¹.

Etwas ande­res gilt aber, wenn die Voll­stre­ckung – wie im Streit­fall – von der Mit­wir­kung oder Zustim­mung eines Drit­ten (hier: des Ver­trags­part­ners der Schuld­ne­rin) abhängt, gegen den sich der Leis­tungs­ti­tel nicht rich­tet. Die Zwangs­voll­stre­ckung ist bei einer der­ar­ti­gen Fall­ge­stal­tung nur dann mög­lich, wenn der Drit­te sein Ein­ver­ständ­nis mit der durch­zu­füh­ren­den Maß­nah­me erklärt oder der Voll­stre­ckungs­gläu­bi­ger einen eige­nen Dul­dungs­ti­tel gegen den Drit­ten erwirkt. Fehlt es – wie hier – dar­an, schei­det eine Voll­stre­ckung nach § 887 ZPO aus. In einem sol­chen Fall ist die Zwangs­voll­stre­ckung nach § 888 Abs. 1 ZPO durch­zu­füh­ren².

Die Ver­hän­gung eines Zwangs­gel­des nach § 888 Abs. 1 ZPO setzt vor­aus, dass es sich um eine (nicht ver­tret­ba­re) Hand­lung han­delt, die aus­schließ­lich vom Wil­len des Schuld­ners abhängt. Dar­aus ergibt sich, dass die objek­ti­ve oder sub­jek­ti­ve Unmög­lich­keit der Hand­lung die Anord­nung eines Zwangs­gel­des aus­schließt. Aller­dings ist die Zwangs­voll­stre­ckung wegen einer nicht ver­tret­ba­ren Hand­lung im Sin­ne von § 888 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich nicht schon dann aus­ge­schlos­sen, wenn ein Drit­ter an der Hand­lung mit­wir­ken muss. Die Fest­set­zung von Zwangs­geld oder Zwangs­haft ist nur dann nicht mög­lich, wenn ein­deu­tig fest­steht, dass der Schuld­ner erfolg­los alle zumut­ba­ren Maß­nah­men ein­schließ­lich eines gericht­li­chen Vor­ge­hens unter­nom­men hat, um den Drit­ten zur Dul­dung der vor­zu­neh­men­den Hand­lung zu ver­an­las­sen. Die Vor­aus­set­zun­gen für die­sen Aus­nah­me­tat­be­stand hat der Schuld­ner im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen³.

Ein Titel, der auf die Vor­nah­me einer Hand­lung gerich­tet ist, die von der Mit­wir­kung oder dem Ein­ver­ständ­nis eines Drit­ten abhängt, der dazu nicht bereit ist, kann in der Wei­se voll­streckt wer­den, dass der Gläu­bi­ger nach § 888 Abs. 1 ZPO die Fest­set­zung eines Zwangs­gel­des gegen den Schuld­ner bean­tragt, solan­ge die­ser nicht alle zumut­ba­ren Maß­nah­men recht­li­cher oder tat­säch­li­cher Art ergrif­fen hat, um sei­ner­seits den Drit­ten zur Dul­dung der geschul­de­ten Hand­lung oder Mit­wir­kung dar­an zu bewe­gen⁴. Die Not­wen­dig­keit, kon­kre­te vom Schuld­ner inner­halb einer bestimm­ten Frist gegen­über Drit­ten vor­zu­neh­men­de Maß­nah­men fest­zu­set­zen, ist § 888 ZPO nicht zu ent­neh­men. Viel­mehr ergibt sich aus § 888 Abs. 2 ZPO, wonach eine Andro­hung des Zwangs­mit­tels nicht statt­fin­det, dass der Schuld­ner durch sei­ne gemäß § 891 ZPO gebo­te­ne Anhö­rung hin­rei­chend Gele­gen­heit erhält, sei­ne Ver­pflich­tung recht­zei­tig vor der Fest­set­zung eines Zwangs­mit­tels zu erfül­len⁵. Dies ist im Inter­es­se einer ver­zö­ge­rungs­frei­en Zwangs­voll­stre­ckung grund­sätz­lich aus­rei­chend⁶. Über die Fest­set­zung eines Zwangs­mit­tels hin­aus­ge­hen­de Anord­nun­gen des Gerichts sieht das Gesetz nicht vor.

Nichts ande­res ergibt sich auch dar­aus, dass im Ein­zel­fall eine gericht­li­che Frist­set­zung zur Vor­nah­me der Hand­lung oder die Ein­räu­mung einer Abwen­dungs­be­fug­nis durch den Nach­weis einer Kla­ge­er­he­bung gegen Drit­te inner­halb einer Frist gebo­ten sein kann, wenn damit nach den Umstän­den des Ein­zel­falls einem beson­de­ren Bedürf­nis des Schuld­ners Rech­nung getra­gen wird, etwa weil die­ser für eine Rech­nungs­le­gung oder die Fer­ti­gung einer Kla­ge­schrift eine ange­mes­se­ne Zeit benö­tigt⁷. Die Rechts­be­schwer­de hat kei­ne kon­kre­ten Umstän­de dar­ge­legt, wonach die Schuld­ne­rin nach den hier maß­ge­ben­den Umstän­den eine sol­che Frist­set­zung benö­tig­te, um der Streit­hel­fe­rin ein zumut­ba­res Ange­bot für eine Gegen­leis­tung zur Ent­fer­nung der Wer­be­ta­feln zu machen.

Gegen die Fest­set­zung kon­kre­ter Maß­nah­men zum Vor­ge­hen gegen Drit­te spricht auch das Wesen der Zwangs­voll­stre­ckung nach § 888 ZPO als Beu­ge­zwang. Bei der Fest­set­zung von Zwangs­mit­teln im Sin­ne von § 888 ZPO geht es dar­um, dem Schuld­ner die im Gesetz bestimm­ten Rechts­nach­tei­le anzu­dro­hen und gege­be­nen­falls auch zuzu­fü­gen, so dass er die Vor­nah­me der von ihm geschul­de­ten Hand­lung als das gerin­ge­re Übel ansieht und sich zu ihr ent­schließt⁸. Es wür­de das vom Gesetz damit dem Schuld­ner über­las­se­ne Erfül­lungs­er­mes­sen unan­ge­mes­sen ein­engen, wenn das Voll­stre­ckungs­ge­richt zusätz­lich zu den gesetz­lich gere­gel­ten Zwangs­mit­teln in jedem Ein­zel­fall kon­kre­te Maß­nah­men und eine Frist zu deren Umset­zung fest­zu­set­zen hätte.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. Okto­ber 2013 – I ZB 51/​11

1. vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.2008 – I ZB 46/​08, NJW-RR 2009, 443 Rn. 8 mwN[↩]
2. BGH, NJW-RR 2009, 443 Rn. 8 mwN[↩]
3. BGH, NJW-RR 2009, 443 Rn. 13 mwN[↩]
4. BGH, NJW-RR 2009, 443 Rn. 14; BGH, Beschluss vom 18.12.2008 – I ZB 68/​08, NJW 2009, 2308 Rn. 21[↩]
5. vgl. Zöller/​Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 888 Rn. 16[↩]
6. vgl. auch Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf der 2. Zwangs­voll­stre­ckungs­no­vel­le, BT-Drucks. 13/​341, S. 41[↩]
7. vgl. BGH, Beschluss vom 18.12.2008 – I ZB 68/​08, NJW 2009, 2308 Rn. 29 mwN; Münch­Komm-ZPO/­Gru­ber, 4. Aufl., § 888 Rn. 24; BT-Drucks. 13/​341, S. 41[↩]
8. Schil­ken in Rosenberg/​Gaul/​Schilken/​Becker-Eber­hard, Zwangs­voll­stre­ckungs­recht, 12. Aufl., § 71 Rn. 2[↩]