Entwurfsgebühr des Notars

Wenn der Notar zugleich mit dem Auftrag auf Beurkundung bei einem nicht beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäft einen Auftrag auf Entwurfsfertigung erhält und nach Aushändigung des Entwurfs der Beurkundungsauftrag zurückgenommen wird, steht dem Notar die Entwurfsgebühr gem. § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO zu.

Entwurfsgebühr des Notars

In dem hier vorliegenden Fall des Oberlandesgerichts Stuttgart beruft sich die Kostenschuldnerin darauf, dass sie weder einen Auftrag zur Beurkundung oder zur Fertigung von Entwürfen für eine Generalvollmacht oder ein Testament noch dem Zeugen … eine Vollmacht erteilt habe. Dies sei durch die Beweisaufnahme bestätigt worden.

  • Die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung ist entgegen der Auffassung der Kostenschuldnerin nicht zu beanstanden. Sie kann nicht ihre Bewertung bzw. die ihres Verfahrensbevollmächtigten an diejenige des Gerichts setzen. Denn über das Ergebnis einer Beweisaufnahme (§ 29 FamFG) entscheidet allein das Gericht nach freier Überzeugung (vgl. auch § 37 Abs. 1 FamFG). Dabei erstreckt sich die Beweiswürdigung nicht nur auf eine Bewertung der erhobenen Beweise und der bei der Beweiserhebung verwendeten Beweismittel, sondern auf den gesamten Verfahrensstoff, insbesondere auch auf die Erklärungen und Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten sowie den von ihnen hinterlassenen persönlichen Eindruck. Für die richterliche Überzeugungsbildung genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der vernünftige Zweifel ausschließt1.Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Beweiswürdigung des Landgerichts entgegen der Auffassung der Kostenschuldnerin nicht fehlerhaft.

    Dass der Zeuge … und seine Familie sowohl durch die Generalvollmacht als auch durch das Testament begünstigt werden, lässt keinen Rückschluss auf eine Falschaussage des Zeugen zu, wie die Kostenschuldnerin offensichtlich meint. Dass auf sie Druck ausgeübt werden sollte und überhaupt hätte können durch die Vorlage der notariellen Entwürfe, kann aufgrund ihrer Anhörung gerade nicht angenommen werden.

    Die Vorinstanz ist vielmehr zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Zeuge … bei der Beauftragung des Kostengläubigers im Namen und mit Vollmacht der Kostenschuldnerin gehandelt hat, so dass an ihrer Kostenpflicht gemäß § 2 Nr. 1 KostO kein Zweifel besteht.

    § 2064 BGB, wonach der Erblasser ein Testament nur persönlich errichten kann, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Es liegt keine unzulässige Vertretung im Willen oder in der Erklärung der Kostenschuldnerin vor2. Denn die Entwurfsfertigung aufgrund des handschriftlichen Testaments der Kostenschuldnerin beinhaltet keine Testamentserrichtung. Diese oblag allein der Kostenschuldnerin unter Beachtung der im Gesetz vorgesehenen Formvorschriften (§ 2231 BGB).

    Die Beschwerde der Kostenschuldnerin war danach als unbegründet zurückzuweisen.

  • Das Rechtsmittel des Kostengläubigers hat dagegen in vollem Umfang in der Sache Erfolg.Der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass lediglich eine 0,25-Gebühr nach §§ 130 Abs. 2, 32 KostO in Höhe von 183 EUR zuzüglich Portoauslagen und Umsatzsteuer für den Entwurf der General- und Vorsorgevollmacht sowie des Testaments wegen der Zurücknahme des Beurkundungsauftrags in Ansatz zu bringen ist, kann sich das Oberlandesgericht Stuttgart nicht anschließen.

    Denn diese führt dazu, dass die vom Kostengläubiger bis zur Rücknahme erbrachten „Vorleistungen“ in Form der Erstellung und Übersendung der Entwürfe unentgeltlich von der Kostenschuldnerin entgegen genommen würden und künftig von einer Vielzahl von Kostenschuldnern in Anspruch genommen werden könnten, indem sie zur Vorbereitung eines Beurkundungstermins den Entwurf der – wie hier – nicht beurkundungspflichtigen Willenserklärungen oder Verträge anfertigen und sich aushändigen lassen, um danach die Beurkundung abzusagen und die Leistung des Notars für sich zu verwenden.

    Dies widerspricht unzweifelhaft der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts3. Danach folgt aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Satz 1 GG, dass Gebühren nicht völlig unabhängig von den Kosten der gebührenpflichtigen Staatsleistung festgesetzt werden dürfen und dass die Verknüpfung zwischen den Kosten der Staatsleistung und den dafür auferlegten Gebühren nicht in einer Weise sich gestaltet, die, bezogen auf den Zweck der gänzlichen oder teilweisen Kostendeckung, sich unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt als sachgemäß erweist. Bei gleichartig beschaffenen Leistungen, die rechnerisch und finanziell in Leistungseinheiten erfasst werden können, hat danach die verhältnismäßige Gleichheit unter den Gebührenschuldnern gewahrt zu bleiben.

    Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Anwendungsbereich des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO auf die vorliegende Fallkonstellation auszudehnen.

    Nach dieser Gebührenvorschrift wird die für die Beurkundung bestimmte Gebühr erhoben (§§ 36 ff KostO), wenn der Notar auf Erfordern nur den Entwurf einer Urkunde fertigt. Das Gesetz geht dabei vom Nichtvorliegen eines Beurkundungsauftrags aus. Denn in § 145 Abs. 1 Satz 3 KostO ist geregelt, dass die Entwurfsgebühr auf die Beurkundungsgebühr angerechnet wird, wenn der Notar demnächst aufgrund des von ihm gefertigten Entwurfs eine Beurkundung vornimmt.
    Daraus kann aber nicht der Rückschluss gezogen werden, dass von Anfang an kein Beurkundungsauftrag vorliegen durfte. Vielmehr lässt sich unter § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO ebenso subsumieren, dass ein Beurkundungsauftrag nicht mehr vorliegt, weil er zurückgenommen wurde.

    Dem steht § 145 Abs. 3 KostO nicht entgegen. Diese Norm bezieht sich ausschließlich auf Rechtsgeschäfte, die der notariellen Beurkundung bedürfen. In diesem Fall wird die in § 145 Abs. 2 KostO bestimmte Gebühr (mindestens eine volle Gebühr) erhoben, wenn der Notar auf Erfordern den Entwurf einer Urkunde aushändigt, die Beurkundung aber infolge Zurücknahme des Auftrags unterbleibt.

    Für den Entwurf eines beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfts, der auf Erfordern vom Notar ausgehändigt wurde, fällt danach eine volle Gebühr an, obwohl der Empfänger mit dem Entwurf wegen der Formbedürftigkeit „nichts anfangen“ kann.

    Der Empfänger des Entwurfs eines nicht beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfts kann diesen jedoch ohne weiteres verwenden, selbst wenn diese Verwendung als abredewidrig angesehen werden sollte, weil die Anfertigung und Übersendung des Entwurfs in Zusammenhang mit einem Beurkundungsauftrag erfolgte. Warum diese Leistung gebührenfrei erfolgen soll, wie vom Landgericht entschieden, ist nicht einsichtig.

    Rohs4 meint zwar das Argument, der Entwurf eines nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts habe einen höheren Wert, weil der Auftraggeber ihn nur selbst unterzeichnen müsse, um ihn rechtswirksam zu machen, verfange letztlich nicht. Denn bei einer solchen Verwendung habe der Entwurf für den Auftraggeber eine selbstständige Bedeutung außerhalb des von ihm gar nicht mehr gewünschten Beurkundungsverfahrens erhalten, so dass § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO anwendbar sei. Er übersieht dabei aber, dass es für den Notar nicht überprüfbar ist, ob und wann eine solche Verwendung durch den Auftraggeber erfolgt. Die Kenntnis hiervon kann der Notar allenfalls zufällig erhalten. Die Erhebung von Gebühren kann jedoch nicht von Zufälligkeiten abhängen.

    Bengel/Tiedtke5 verlangt, dass der Entwurf eine selbstständige Zwischenstation auf dem Weg zur Beurkundung darstellt, setzt sich allerdings mit der oben dargelegten Problematik nicht auseinander.

    Gerade aber im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts3 kann die zu verlangende Gebührengleichheit nur dazu führen, dass der Entwurf eines nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts nach § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO zu vergüten ist, wenn die Aushändigung vom Auftraggeber verlangt wurde – wie vorliegend.

    Diese Auffassung wird überzeugend von Lappe6 und von der Prüfungsabteilung der Ländernotarkasse A.d.ö.R.7 vertreten, der sich das Oberlandesgericht Stuttgart anschließt.

    Die übrigen zu § 145 KostO ergangene, veröffentlichte Rechtsprechung befasst sich nicht mit der vorliegenden Problematik8.

    Die zuletzt genannte Entscheidung nähert sich der vom Oberlandesgericht vertretenen Auffassung an. Es kann insoweit keinen Unterschied machen, ob der mit dem Auftrag auf Entwurfsfertigung und -aushändigung gestellte Antrag auf Beurkundung vor oder erst nach der Entwurfsaushändigung zurückgenommen wird. Denn die zeitliche Abfolge hat weder Einfluss auf die Arbeitsleistung des Notars noch auf die damit übernommene rechtliche Verantwortung.

    Nachdem der Kostengläubiger die Entwurfsgebühr gemäß §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Nr. 4, 32 KostO (die Hälfte der vollen Gebühr) für den Entwurf der General- und Vorsorgevollmacht von insgesamt 437,27 EUR, und gemäß §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1, 32 KostO (die volle Gebühr) für den Entwurf des Testaments von insgesamt 871,08 EUR, erheben kann, kommt es auf die weiteren Fragen einer etwaigen Anwendbarkeit von § 147 Abs. 2 KostO oder § 57 KostO nicht mehr entscheidungserheblich an.

    Auf die Beschwerde des Kostengläubigers war deshalb unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts die Beanstandung der Kostenschuldnerin gegen die Kostenrechnungen vom 18. Januar 2010 zurückzuweisen und die Anweisung an den Kostengläubiger, die zu viel empfangenen Beträge von 871,08 EUR zu erstatten, aufzuheben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 156 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 KostO i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG)9 liegen vor, weil die Anwendbarkeit des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO auf die Vergütung des Entwurfs eines nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts, dessen Anfertigung und Aushändigung im Zusammenhang mit einem danach zurückgenommenen Beurkundungsauftrag verlangt wurden und erfolgt sind, grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 20. September 2011, 8 W 327-328/11; 8 W 327/11; 8 W 328/11

  1. Sternal in Keidel, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 29 FamFG Rn. 27-28 m.w.N.[]
  2. Weidlich in Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 2064 BGB Rn. 1-2; Leipold in MünchKomm zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 2064 BGB Rn. 3-4; je m.w.N.[]
  3. BVerfGE 50, 217 ff[][]
  4. in Rohs/Wedewer, KostO, Bd. 2, § 145 KostO Rn. 32[]
  5. in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl. 2010, § 145 Rn. 24 ff[]
  6. in NotBZ 2003, 194[]
  7. in NotBZ 2006, 13[]
  8. vgl. u.a.: OLG Stuttgart, Justiz 1986, 91 – § 145 Abs. 3 KostO; OLG Düsseldorf, JurBüro 1994, 239 – Auseinandersetzung mit § 145 Abs. 1 KostO, jedoch im Zusammenhang mit einem Grundstückskaufvertrag; OLG Köln, JurBüro 1997, 604 – Auseinandersetzung mit § 145 Abs. 1 und 3 KostO im Zusammenhang mit einem Ehe- und Erbvertrag; OLG Dresden, JurBüro 1999, 42 – Erfordern im Sinne von § 145 Abs. 3 KostO; OLGR Köln 1999, 235 – Erfordern im Sinne von § 145 Abs. 3 KostO; KG Berlin, FGPrax 2003, 188 – Voraussetzungen des § 145 Abs. 3 KostO im Zusammenhang mit einem Grundstückskaufvertrag; KG Berlin, NJW-RR 1997, 64 – zu den Voraussetzungen des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO im Zusammenhang mit einem Gesellschaftsvertrag, die auch dann als erfüllt angesehen werden, wenn der zugleich mit dem Auftrag auf Entwurf gestellte Antrag auf Beurkundung vor Entwurfsaushändigung zurückgenommen oder das Verlangen auf Beurkundung in ein solches auf bloße Entwurfsaushändigung geändert wird[]
  9. Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl. 2011, § 156 KostO Rn. 48 m.w.N.[]

Bildnachweis: