Ent­wurfs­ge­bühr des Notars

Wenn der Notar zugleich mit dem Auf­trag auf Beur­kun­dung bei einem nicht beur­kun­dungs­pflich­ti­gen Rechts­ge­schäft einen Auf­trag auf Ent­wurfs­fer­ti­gung erhält und nach Aus­hän­di­gung des Ent­wurfs der Beur­kun­dungs­auf­trag zurück­ge­nom­men wird, steht dem Notar die Ent­wurfs­ge­bühr gem. § 145 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO zu.

Ent­wurfs­ge­bühr des Notars

In dem hier vor­lie­gen­den Fall des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart beruft sich die Kos­ten­schuld­ne­rin dar­auf, dass sie weder einen Auf­trag zur Beur­kun­dung oder zur Fer­ti­gung von Ent­wür­fen für eine Gene­ral­voll­macht oder ein Tes­ta­ment noch dem Zeu­gen … eine Voll­macht erteilt habe. Dies sei durch die Beweis­auf­nah­me bestä­tigt wor­den.

  • Die von der Vor­in­stanz vor­ge­nom­me­ne Beweis­wür­di­gung ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kos­ten­schuld­ne­rin nicht zu bean­stan­den. Sie kann nicht ihre Bewer­tung bzw. die ihres Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten an die­je­ni­ge des Gerichts set­zen. Denn über das Ergeb­nis einer Beweis­auf­nah­me (§ 29 FamFG) ent­schei­det allein das Gericht nach frei­er Über­zeu­gung (vgl. auch § 37 Abs. 1 FamFG). Dabei erstreckt sich die Beweis­wür­di­gung nicht nur auf eine Bewer­tung der erho­be­nen Bewei­se und der bei der Beweis­erhe­bung ver­wen­de­ten Beweis­mit­tel, son­dern auf den gesam­ten Ver­fah­rens­stoff, ins­be­son­de­re auch auf die Erklä­run­gen und Stel­lung­nah­men der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten sowie den von ihnen hin­ter­las­se­nen per­sön­li­chen Ein­druck. Für die rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung genügt ein für das prak­ti­sche Leben brauch­ba­rer Grad von Gewiss­heit, der ver­nünf­ti­ge Zwei­fel aus­schließt1.Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze ist die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kos­ten­schuld­ne­rin nicht feh­ler­haft.

    Dass der Zeu­ge … und sei­ne Fami­lie sowohl durch die Gene­ral­voll­macht als auch durch das Tes­ta­ment begüns­tigt wer­den, lässt kei­nen Rück­schluss auf eine Falsch­aus­sa­ge des Zeu­gen zu, wie die Kos­ten­schuld­ne­rin offen­sicht­lich meint. Dass auf sie Druck aus­ge­übt wer­den soll­te und über­haupt hät­te kön­nen durch die Vor­la­ge der nota­ri­el­len Ent­wür­fe, kann auf­grund ihrer Anhö­rung gera­de nicht ange­nom­men wer­den.

    Die Vor­in­stanz ist viel­mehr zu Recht zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass der Zeu­ge … bei der Beauf­tra­gung des Kos­ten­gläu­bi­gers im Namen und mit Voll­macht der Kos­ten­schuld­ne­rin gehan­delt hat, so dass an ihrer Kos­ten­pflicht gemäß § 2 Nr. 1 Kos­tO kein Zwei­fel besteht.

    § 2064 BGB, wonach der Erb­las­ser ein Tes­ta­ment nur per­sön­lich errich­ten kann, steht die­sem Ergeb­nis nicht ent­ge­gen. Es liegt kei­ne unzu­läs­si­ge Ver­tre­tung im Wil­len oder in der Erklä­rung der Kos­ten­schuld­ne­rin vor2. Denn die Ent­wurfs­fer­ti­gung auf­grund des hand­schrift­li­chen Tes­ta­ments der Kos­ten­schuld­ne­rin beinhal­tet kei­ne Tes­ta­ments­er­rich­tung. Die­se oblag allein der Kos­ten­schuld­ne­rin unter Beach­tung der im Gesetz vor­ge­se­he­nen Form­vor­schrif­ten (§ 2231 BGB).

    Die Beschwer­de der Kos­ten­schuld­ne­rin war danach als unbe­grün­det zurück­zu­wei­sen.

  • Das Rechts­mit­tel des Kos­ten­gläu­bi­gers hat dage­gen in vol­lem Umfang in der Sache Erfolg.Der Rechts­auf­fas­sung des Land­ge­richts, dass ledig­lich eine 0,25-Gebühr nach §§ 130 Abs. 2, 32 Kos­tO in Höhe von 183 EUR zuzüg­lich Por­to­aus­la­gen und Umsatz­steu­er für den Ent­wurf der Gene­ral- und Vor­sor­ge­voll­macht sowie des Tes­ta­ments wegen der Zurück­nah­me des Beur­kun­dungs­auf­trags in Ansatz zu brin­gen ist, kann sich das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart nicht anschlie­ßen.

    Denn die­se führt dazu, dass die vom Kos­ten­gläu­bi­ger bis zur Rück­nah­me erbrach­ten "Vor­leis­tun­gen" in Form der Erstel­lung und Über­sen­dung der Ent­wür­fe unent­gelt­lich von der Kos­ten­schuld­ne­rin ent­ge­gen genom­men wür­den und künf­tig von einer Viel­zahl von Kos­ten­schuld­nern in Anspruch genom­men wer­den könn­ten, indem sie zur Vor­be­rei­tung eines Beur­kun­dungs­ter­mins den Ent­wurf der – wie hier – nicht beur­kun­dungs­pflich­ti­gen Wil­lens­er­klä­run­gen oder Ver­trä­ge anfer­ti­gen und sich aus­hän­di­gen las­sen, um danach die Beur­kun­dung abzu­sa­gen und die Leis­tung des Notars für sich zu ver­wen­den.

    Dies wider­spricht unzwei­fel­haft der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts3. Danach folgt aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Satz 1 GG, dass Gebüh­ren nicht völ­lig unab­hän­gig von den Kos­ten der gebüh­ren­pflich­ti­gen Staats­leis­tung fest­ge­setzt wer­den dür­fen und dass die Ver­knüp­fung zwi­schen den Kos­ten der Staats­leis­tung und den dafür auf­er­leg­ten Gebüh­ren nicht in einer Wei­se sich gestal­tet, die, bezo­gen auf den Zweck der gänz­li­chen oder teil­wei­sen Kos­ten­de­ckung, sich unter kei­nem ver­nünf­ti­gen Gesichts­punkt als sach­ge­mäß erweist. Bei gleich­ar­tig beschaf­fe­nen Leis­tun­gen, die rech­ne­risch und finan­zi­ell in Leis­tungs­ein­hei­ten erfasst wer­den kön­nen, hat danach die ver­hält­nis­mä­ßi­ge Gleich­heit unter den Gebüh­ren­schuld­nern gewahrt zu blei­ben.

    Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze ist der Anwen­dungs­be­reich des § 145 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on aus­zu­deh­nen.

    Nach die­ser Gebüh­ren­vor­schrift wird die für die Beur­kun­dung bestimm­te Gebühr erho­ben (§§ 36 ff Kos­tO), wenn der Notar auf Erfor­dern nur den Ent­wurf einer Urkun­de fer­tigt. Das Gesetz geht dabei vom Nicht­vor­lie­gen eines Beur­kun­dungs­auf­trags aus. Denn in § 145 Abs. 1 Satz 3 Kos­tO ist gere­gelt, dass die Ent­wurfs­ge­bühr auf die Beur­kun­dungs­ge­bühr ange­rech­net wird, wenn der Notar dem­nächst auf­grund des von ihm gefer­tig­ten Ent­wurfs eine Beur­kun­dung vor­nimmt.
    Dar­aus kann aber nicht der Rück­schluss gezo­gen wer­den, dass von Anfang an kein Beur­kun­dungs­auf­trag vor­lie­gen durf­te. Viel­mehr lässt sich unter § 145 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO eben­so sub­su­mie­ren, dass ein Beur­kun­dungs­auf­trag nicht mehr vor­liegt, weil er zurück­ge­nom­men wur­de.

    Dem steht § 145 Abs. 3 Kos­tO nicht ent­ge­gen. Die­se Norm bezieht sich aus­schließ­lich auf Rechts­ge­schäf­te, die der nota­ri­el­len Beur­kun­dung bedür­fen. In die­sem Fall wird die in § 145 Abs. 2 Kos­tO bestimm­te Gebühr (min­des­tens eine vol­le Gebühr) erho­ben, wenn der Notar auf Erfor­dern den Ent­wurf einer Urkun­de aus­hän­digt, die Beur­kun­dung aber infol­ge Zurück­nah­me des Auf­trags unter­bleibt.

    Für den Ent­wurf eines beur­kun­dungs­pflich­ti­gen Rechts­ge­schäfts, der auf Erfor­dern vom Notar aus­ge­hän­digt wur­de, fällt danach eine vol­le Gebühr an, obwohl der Emp­fän­ger mit dem Ent­wurf wegen der Form­be­dürf­tig­keit "nichts anfan­gen" kann.

    Der Emp­fän­ger des Ent­wurfs eines nicht beur­kun­dungs­pflich­ti­gen Rechts­ge­schäfts kann die­sen jedoch ohne wei­te­res ver­wen­den, selbst wenn die­se Ver­wen­dung als abre­de­wid­rig ange­se­hen wer­den soll­te, weil die Anfer­ti­gung und Über­sen­dung des Ent­wurfs in Zusam­men­hang mit einem Beur­kun­dungs­auf­trag erfolg­te. War­um die­se Leis­tung gebüh­ren­frei erfol­gen soll, wie vom Land­ge­richt ent­schie­den, ist nicht ein­sich­tig.

    Rohs4 meint zwar das Argu­ment, der Ent­wurf eines nicht beur­kun­dungs­be­dürf­ti­gen Rechts­ge­schäfts habe einen höhe­ren Wert, weil der Auf­trag­ge­ber ihn nur selbst unter­zeich­nen müs­se, um ihn rechts­wirk­sam zu machen, ver­fan­ge letzt­lich nicht. Denn bei einer sol­chen Ver­wen­dung habe der Ent­wurf für den Auf­trag­ge­ber eine selbst­stän­di­ge Bedeu­tung außer­halb des von ihm gar nicht mehr gewünsch­ten Beur­kun­dungs­ver­fah­rens erhal­ten, so dass § 145 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO anwend­bar sei. Er über­sieht dabei aber, dass es für den Notar nicht über­prüf­bar ist, ob und wann eine sol­che Ver­wen­dung durch den Auf­trag­ge­ber erfolgt. Die Kennt­nis hier­von kann der Notar allen­falls zufäl­lig erhal­ten. Die Erhe­bung von Gebüh­ren kann jedoch nicht von Zufäl­lig­kei­ten abhän­gen.

    Bengel/​Tiedtke5 ver­langt, dass der Ent­wurf eine selbst­stän­di­ge Zwi­schen­sta­ti­on auf dem Weg zur Beur­kun­dung dar­stellt, setzt sich aller­dings mit der oben dar­ge­leg­ten Pro­ble­ma­tik nicht aus­ein­an­der.

    Gera­de aber im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts6 kann die zu ver­lan­gen­de Gebüh­ren­gleich­heit nur dazu füh­ren, dass der Ent­wurf eines nicht beur­kun­dungs­be­dürf­ti­gen Rechts­ge­schäfts nach § 145 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO zu ver­gü­ten ist, wenn die Aus­hän­di­gung vom Auf­trag­ge­ber ver­langt wur­de – wie vor­lie­gend.

    Die­se Auf­fas­sung wird über­zeu­gend von Lap­pe7 und von der Prü­fungs­ab­tei­lung der Län­der­no­tar­kas­se A.d.ö.R.8 ver­tre­ten, der sich das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart anschließt.

    Die übri­gen zu § 145 Kos­tO ergan­ge­ne, ver­öf­fent­lich­te Recht­spre­chung befasst sich nicht mit der vor­lie­gen­den Pro­ble­ma­tik9.

    Die zuletzt genann­te Ent­schei­dung nähert sich der vom Ober­lan­des­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung an. Es kann inso­weit kei­nen Unter­schied machen, ob der mit dem Auf­trag auf Ent­wurfs­fer­ti­gung und ‑aus­hän­di­gung gestell­te Antrag auf Beur­kun­dung vor oder erst nach der Ent­wurfs­aus­hän­di­gung zurück­ge­nom­men wird. Denn die zeit­li­che Abfol­ge hat weder Ein­fluss auf die Arbeits­leis­tung des Notars noch auf die damit über­nom­me­ne recht­li­che Ver­ant­wor­tung.

    Nach­dem der Kos­ten­gläu­bi­ger die Ent­wurfs­ge­bühr gemäß §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Nr. 4, 32 Kos­tO (die Hälf­te der vol­len Gebühr) für den Ent­wurf der Gene­ral- und Vor­sor­ge­voll­macht von ins­ge­samt 437,27 EUR, und gemäß §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1, 32 Kos­tO (die vol­le Gebühr) für den Ent­wurf des Tes­ta­ments von ins­ge­samt 871,08 EUR, erhe­ben kann, kommt es auf die wei­te­ren Fra­gen einer etwai­gen Anwend­bar­keit von § 147 Abs. 2 Kos­tO oder § 57 Kos­tO nicht mehr ent­schei­dungs­er­heb­lich an.

    Auf die Beschwer­de des Kos­ten­gläu­bi­gers war des­halb unter Abän­de­rung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses des Land­ge­richts die Bean­stan­dung der Kos­ten­schuld­ne­rin gegen die Kos­ten­rech­nun­gen vom 18. Janu­ar 2010 zurück­zu­wei­sen und die Anwei­sung an den Kos­ten­gläu­bi­ger, die zu viel emp­fan­ge­nen Beträ­ge von 871,08 EUR zu erstat­ten, auf­zu­he­ben.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de (§ 156 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 Kos­tO i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG)10 lie­gen vor, weil die Anwend­bar­keit des § 145 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO auf die Ver­gü­tung des Ent­wurfs eines nicht beur­kun­dungs­be­dürf­ti­gen Rechts­ge­schäfts, des­sen Anfer­ti­gung und Aus­hän­di­gung im Zusam­men­hang mit einem danach zurück­ge­nom­me­nen Beur­kun­dungs­auf­trag ver­langt wur­den und erfolgt sind, grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat und die Fort­bil­dung des Rechts eine Ent­schei­dung des Rechts­be­schwer­de­ge­richts erfor­dert.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 20. Sep­tem­ber 2011, 8 W 327−328÷11; 8 W 327/​11; 8 W 328/​11

  1. Ster­nal in Kei­del, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 29 FamFG Rn. 27 – 28 m.w.N. []
  2. Weid­lich in Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 2064 BGB Rn. 1 – 2; Lei­pold in Münch­Komm zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 2064 BGB Rn. 3 – 4; je m.w.N. []
  3. BVerfGE 50, 217 ff []
  4. in Rohs/​Wedewer, Kos­tO, Bd. 2, § 145 Kos­tO Rn. 32 []
  5. in Korintenberg/​Lappe/​Bengel/​Reimann, Kos­tO, 18. Aufl. 2010, § 145 Rn. 24 ff []
  6. BVerfGE 50, 217 ff []
  7. in Not­BZ 2003, 194 []
  8. in Not­BZ 2006, 13 []
  9. vgl. u.a.: OLG Stutt­gart, Jus­tiz 1986, 91 – § 145 Abs. 3 Kos­tO; OLG Düs­sel­dorf, Jur­Bü­ro 1994, 239Aus­ein­an­der­set­zung mit § 145 Abs. 1 Kos­tO, jedoch im Zusam­men­hang mit einem Grund­stücks­kauf­ver­trag; OLG Köln, Jur­Bü­ro 1997, 604 – Aus­ein­an­der­set­zung mit § 145 Abs. 1 und 3 Kos­tO im Zusam­men­hang mit einem Ehe- und Erb­ver­trag; OLG Dres­den, Jur­Bü­ro 1999, 42 – Erfor­dern im Sin­ne von § 145 Abs. 3 Kos­tO; OLGR Köln 1999, 235 – Erfor­dern im Sin­ne von § 145 Abs. 3 Kos­tO; KG Ber­lin, FGPrax 2003, 188 – Vor­aus­set­zun­gen des § 145 Abs. 3 Kos­tO im Zusam­men­hang mit einem Grund­stücks­kauf­ver­trag; KG Ber­lin, NJW-RR 1997, 64 – zu den Vor­aus­set­zun­gen des § 145 Abs. 1 Satz 1 Kos­tO im Zusam­men­hang mit einem Gesell­schafts­ver­trag, die auch dann als erfüllt ange­se­hen wer­den, wenn der zugleich mit dem Auf­trag auf Ent­wurf gestell­te Antrag auf Beur­kun­dung vor Ent­wurfs­aus­hän­di­gung zurück­ge­nom­men oder das Ver­lan­gen auf Beur­kun­dung in ein sol­ches auf blo­ße Ent­wurfs­aus­hän­di­gung geän­dert wird []
  10. Hart­mann, Kos­ten­ge­set­ze, 41. Aufl. 2011, § 156 Kos­tO Rn. 48 m.w.N. []