Erb­bau­recht auf Sylt – und der Heim­fall bei Ver­mie­tung

Das Gebot ange­mes­se­ner Ver­trags­ge­stal­tung hin­dert eine öffent­li­che Kör­per­schaft nicht dar­an, in einem Erb­bau­rechts­ver­trag mit einem Pri­va­ten Ver­wen­dungs­be­schrän­kun­gen und Heim­fall­rech­te für die gesam­te Dau­er des Erb­bau­rechts und damit regel­mä­ßig für einen Zeit­raum von mehr als drei­ßig Jah­ren zu ver­ein­ba­ren 1.

Erb­bau­recht auf Sylt – und der Heim­fall bei Ver­mie­tung

Das Gebot ver­hält­nis­mä­ßi­ger Aus­übung ver­trag­li­cher Rech­te ver­pflich­tet eine öffent­li­che Kör­per­schaft, die ein zu Wohn­zwe­cken die­nen­des Erb­bau­recht an einen Pri­va­ten aus­ge­ge­ben hat, eine mit der Durch­set­zung des Heim­fall­an­spruchs ver­bun­de­ne Här­te für den Erb­bau­be­rech­tig­ten zu ver­mei­den, wenn das unter Wah­rung des mit der Aus­ga­be des Erb­bau­rechts ver­folg­ten Zwecks mög­lich ist.

Ein ver­ein­bar­tes Heim­fall­recht begrün­det nach § 2 Nr. 4 Erb­bau­RG einen Anspruch des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers gegen den Erb­bau­be­rech­tig­ten auf Über­tra­gung des Erb­bau­rechts gemäß § 11 Abs. 2 Erb­bau­RG, § 873 BGB 2.

Ver­trag­li­che Rege­lun­gen zur Ver­pflich­tung des Erb­bau­be­rech­tig­ten zur Selbst­nut­zung und der Heim­fall­an­spruch bei einem Ver­stoß gegen die­se Pflicht sind wirk­sam.

Es han­delt sich um zuläs­si­ge Ver­ein­ba­run­gen über den ver­trags­mä­ßi­gen Inhalt eines Erb­bau­rechts. Der Erb­bau­ver­trag ent­hält inso­weit eine Ver­ein­ba­rung über die Ver­wen­dung des Bau­werks gemäß § 2 Nr. 1 Fall 3 Erb­bau­RG, § 13 Nr. 1 d ErbbV ein Heim­fall­recht nach § 2 Nr. 4 Erb­bau­RG mit der erfor­der­li­chen Benen­nung des Heim­fall­grunds 3. Die Ver­let­zung einer Pflicht nach § 2 Nr. 1 Erb­bau­RG als Heim­fall­grund zu bestim­men 4, ist unbe­denk­lich, weil nach dem Erb­bau­rechts­ge­setz grund­sätz­lich jedes Ereig­nis als den Heim­fall­an­spruch aus­lö­send ver­ein­bart wer­den kann 5.

Der Erb­bau­rechts­ver­trag ver­stößt nicht gegen das Gebot ange­mes­se­ner Ver­trags­ge­stal­tung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 Bau­GB).

Die Bestim­mun­gen des Erb­bau­rechts­ver­trags sind aller­dings an die­sem Gebot zu mes­sen. Das Gebot gilt für alle Ver­trä­ge über Erb­bau­rech­te, die von öffent­li­chen Kör­per­schaf­ten in Ver­fol­gung eines öffent­li­chen Zwecks zur Aus­ga­be an Pri­va­te bestellt wer­den, wobei es nicht dar­auf ankommt, ob die Kör­per­schaft den Erb­bau­rechts­ver­trag mit dem Pri­va­ten schließt oder – wie hier – ein für sich selbst auf ihrem Grund­stück bestell­tes (Wohnungs)Erbbaurecht an den Pri­va­ten ver­äu­ßert. Der Erwer­ber ist näm­lich auch im zuletzt genann­ten Fall an die Bestim­mun­gen des Erb­bau­rechts­ver­trags gebun­den, weil das, was nach § 2 Erb­bau­RG als ver­trags­mä­ßi­ger Inhalt des Erb­bau­rechts bestimmt wor­den ist, mit der Bil­dung der Woh­nungs­erbbau­rech­te auch zu deren Inhalt gehört 6.

Ob der hier zu beur­tei­len­de Kauf­ver­trag über das Erb­bau­recht ein städ­te­bau­li­cher Ver­trag im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Bau­GB ist, auf den § 11 Abs. 2 Satz 1 Bau­GB unmit­tel­bar anzu­wen­den wäre, ist aller­dings zwei­fel­haft. An dem für städ­te­bau­li­che Ver­trä­ge erfor­der­li­chen Zusam­men­hang mit der gemeind­li­chen Bau­leit­pla­nung 7 dürf­te es hier feh­len, weil die Gemein­de an bereits vor meh­re­ren Jahr­zehn­ten bebau­ten Grund­stü­cken Erb­bau­rech­te bestellt und die­se anschlie­ßend ver­äu­ßert hat. Ob § 11 Bau­GB ein­schlä­gig ist, kann im Ergeb­nis aller­dings dahin­ste­hen, da das Gebot zur ange­mes­se­nen Ver­trags­ge­stal­tung auf dem all­ge­mei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit beruht und daher auch ohne aus­drück­li­che gesetz­li­che Rege­lung für das gesam­te Han­deln der öffent­li­chen Kör­per­schaf­ten im Rechts­ver­kehr mit Pri­va­ten bestim­mend ist 8.

Ver­wen­dungs­be­schrän­kun­gen und Heim­fall­rech­te in einem Erb­bau­rechts­ver­trag ver­sto­ßen auch dann nicht gegen das Gebot ange­mes­se­ner Ver­trags­ge­stal­tung, wenn sie für die gesam­te Dau­er des Erb­bau­rechts und damit regel­mä­ßig für einen Zeit­raum von mehr als drei­ßig Jah­ren ver­ein­bart wer­den.

Das Gebot ange­mes­se­ner Ver­trags­ge­stal­tung ver­langt, dass bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung des Gesamt­vor­gangs die Gegen­leis­tung nicht außer Ver­hält­nis zu der Bedeu­tung und dem Wert der von der Behör­de erbrach­ten oder zu erbrin­gen­den Leis­tung steht und dass die ver­trag­li­che Über­nah­me von Pflich­ten auch ansons­ten zu kei­ner unzu­mut­ba­ren Belas­tung für den Ver­trags­part­ner der Behör­de führt 9.

Bei preis­sub­ven­tio­nier­ten Grund­stücks­ver­käu­fen durch Gemein­den, die Gegen­stand der bis­he­ri­gen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs waren, bedarf es aller­dings einer Befris­tung der durch Nach­zah­lungs­an­sprü­che 10 oder durch Rück­erwerbs­rech­te 11 abge­si­cher­ten Ver­pflich­tung der Käu­fer, das Grund­stück selbst zu Wohn­zwe­cken zu nut­zen. Auf städ­te­bau­li­chen oder sub­ven­ti­ons­recht­li­chen Grün­den beru­hen­de Beschrän­kun­gen der Käu­fer müs­sen zeit­lich begrenzt sein 12. Nut­zungs- und Ver­fü­gungs­be­schrän­kun­gen mit einer 30 Jah­re über­stei­gen­den Bin­dung in städ­te­bau­li­chen Ver­trä­gen über Grund­stü­cke, die an Ein­zel­per­so­nen zur Errich­tung von Ein­fa­mi­li­en­häu­sern ver­kauft wer­den, sind in aller Regel als unver­hält­nis­mä­ßig anzu­se­hen 13. Das mit dem ver­bil­lig­ten Ver­kauf ver­bun­de­ne Ziel, einer Fami­lie zu einem Eigen­heim und damit zu einer Lebens­grund­la­ge zu ver­hel­fen, ist als erreicht anzu­se­hen, wenn das ver­äu­ßer­te Grund­stück für die Dau­er einer Genera­ti­on, also für etwa 30 Jah­re, selbst genutzt wor­den ist 14. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de Bin­dungs­dau­er dient vor dem Hin­ter­grund, dass heu­te kaum ein Eigen­heim über 90 Jah­re von der­sel­ben Fami­lie genutzt wird, letzt­lich nur noch dem gegen­über dem Erb­bau­be­rech­tig­ten nicht mehr gerecht­fer­tig­ten Zweck, durch an die Nicht­ein­hal­tung der Selbst­nut­zungs­pflicht anknüp­fen­de Nach­zah­lungs­an­sprü­che oder Wie­der­kaufs­rech­te die Sub­ven­ti­on sowie zwi­schen­zeit­lich ein­ge­tre­te­ne Boden­wert­stei­ge­run­gen von dem Käu­fer oder des­sen Rechts­nach­fol­ger ganz oder teil­wei­se wie­der abzu­schöp­fen 15.

Ver­wen­dungs­be­schrän­kun­gen und an deren Ver­let­zung anknüp­fen­de Heim­fall­rech­te in Ver­trä­gen über von öffent­li­chen Kör­per­schaf­ten aus­ge­ge­be­ne Erb­bau­rech­te sind jedoch anders zu beur­tei­len.

Eine Ver­ein­ba­rung gemäß § 2 Nr. 1 Erb­bau­RG, nach der der Erb­bau­be­rech­tig­te das gekauf­te oder von ihm errich­te­te Bau­werk für die gesam­te Zeit, in der das Erb­bau­recht besteht, selbst zu Wohn­zwe­cken zu nut­zen hat, steht nicht in einem unan­ge­mes­se­nen Ver­hält­nis zu dem Wert der von dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer mit der Bestel­lung des Erb­bau­rechts erbrach­ten Leis­tung.

Ein für die Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit wesent­li­cher Unter­schied zu ver­gleich­ba­ren Selbst­nut­zungs­ver­pflich­tun­gen des Käu­fers in Grund­stücks­kauf­ver­trä­gen ergibt sich bereits dar­aus, dass die Ver­wen­dungs­be­schrän­kung in den Erb­bau­rechts­ver­trä­gen nicht – jeden­falls nicht pri­mär – städ­te­bau­li­chen oder sub­ven­ti­ons­recht­li­chen Zwe­cken, son­dern der Siche­rung der mit der Aus­ga­be der Erb­bau­rech­te von dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer ver­folg­ten (hier sozia­len) Ziel­set­zung dient, deret­we­gen er sein Grund­stück mit dem Erb­bau­recht belas­tet hat. Ver­wen­dungs­be­schrän­kun­gen in Erb­bau­rechts­ver­trä­gen liegt zugrun­de, dass der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer das Eigen­tum an dem Grund­stück nicht über­tra­gen, son­dern es behal­ten und durch die Aus­ga­be von Erb­bau­rech­ten auf des­sen wei­te­re Nut­zung Ein­fluss neh­men will. Die Siche­rung die­ses Zwecks für die gesam­te Lauf­zeit des Erb­bau­rechts ist als legi­tim ange­se­hen und zu des­sen Siche­rung die Vor­schrift des § 2 Nr. 1 Erb­bau­RG 16 geschaf­fen wor­den, nach der die Ver­wen­dungs­be­schrän­kung als Inhalt des ding­li­chen Rechts ver­ein­bart wer­den kann. Die Par­tei­en eines Erb­bau­rechts­ver­trags sol­len ver­lan­gen kön­nen, dass die­se Ver­pflich­tun­gen für die gesam­te Dau­er des Erb­bau­rechts ein­ge­hal­ten wer­den 17.

Der mit der Bestel­lung eines Erb­bau­rechts ver­folg­te Zweck dau­ert solan­ge an, wie das Erb­bau­recht besteht. Er endet nicht bereits dann, wenn das Erb­bau­recht in einer Genera­ti­on ent­spre­chend dem ver­ein­bar­ten Inhalt des ding­li­chen Rechts gemäß genutzt wor­den ist. Eine Befris­tung der Bin­dung des Erb­bau­be­rech­tig­ten auf 30 Jah­re lie­fe dem Zweck eines Erb­bau­rechts zuwi­der. Sie führ­te bei den übli­cher­wei­se län­ge­ren, an der wirt­schaft­li­chen Nut­zungs­dau­er der Bau­wer­ke ori­en­tier­ten Lauf­zei­ten der Erb­bau­rech­te regel­mä­ßig dazu, dass für die längs­te Zeit, in der das Erb­bau­recht besteht, nicht sicher­ge­sellt wäre, dass es dem Zweck dient, zu dem es aus­ge­ge­ben wur­de.

Die Aus­übung des Heim­fall­an­spruchs wegen Ver­sto­ßes gegen eine Selbst­nut­zungs­ver­pflich­tung führt auch nicht zu einer dem Gebot ange­mes­se­ner Ver­trags­ge­stal­tung wider­spre­chen­den Abschöp­fung zwi­schen­zeit­lich ein­ge­tre­te­ner Boden­wert­stei­ge­run­gen oder dem Erb­bau­be­rech­tig­ten gewähr­ter Sub­ven­tio­nen.

Der Vor­teil aus einer Stei­ge­rung des Boden­werts ver­bleibt bei der Bestel­lung eines Erb­bau­rechts stets dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer; die­ser gebührt ihm unab­hän­gig davon, ob der Erb­bau­be­rech­tig­te das Erb­bau­grund­stück zweck­ent­spre­chend ver­wen­det oder nicht 18. Dem Erb­bau­be­rech­tig­ten wer­den durch die Aus­übung des Heim­fall­an­spruchs aller­dings Sub­ven­tio­nen ent­zo­gen, wenn der Aus­ge­ber – wie hier von dem Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt – das Erb­bau­recht zu einem unter sei­nem Ver­kehrs­wert lie­gen­den Preis ver­äu­ßert hat. Sie wer­den dem Erb­bau­be­rech­tig­ten für die Zukunft vor­ent­hal­ten, wenn – was hier zwar von dem Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt ist, aber nach dem von der Erb­bau­rechts­be­rech­tig­ten vor­ge­leg­ten Gut­ach­ten nahe­liegt – auch der ver­ein­bar­te Erb­bau­zins erheb­lich unter dem markt­üb­li­chen liegt. Ein Erb­bau­rechts­ver­trag ist jedoch nicht des­halb unan­ge­mes­sen, weil mit der Aus­übung des Heim­fall­rechts ein Ver­lust der dem Erb­bau­be­rech­tig­ten gewähr­ten Sub­ven­ti­ons­vor­tei­le ein­her­geht. Wäre das in den von öffent­li­chen Kör­per­schaf­ten abge­schlos­se­nen Erb­bau­rechts­ver­trä­gen nicht zuläs­sig, weil auch in die­sen nur auf maxi­mal 30 Jah­re beschränk­te Selbst­nut­zungs­ver­pflich­tun­gen dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bot ent­sprä­chen, könn­ten die Erb­bau­be­rech­tig­ten nach dem Weg­fall der Nut­zungs­bin­dung auf Grund der Sub­ven­tio­nie­rung höhe­re Erträ­ge aus der Ver­mie­tung des Erb­bau­rechts erwirt­schaf­ten. Das lie­fe in beson­de­rer Wei­se dem durch die Ver­ga­be zu güns­ti­gen Kon­di­tio­nen von den Erb­bau­rechts­aus­ge­bern ver­folg­ten sozia­len Zweck zuwi­der, min­der bemit­tel­ten Per­so­nen ein Woh­nen im eige­nen Haus zu trag­ba­ren Kos­ten zu ermög­li­chen.

Die mit einem Heim­fall­an­spruch des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers bewehr­te Ver­wen­dungs­be­schrän­kung stellt aller­dings – wie die mit einem Wie­der­kaufs­recht des Ver­käu­fers ver­bun­de­ne lang­fris­ti­ge Nut­zungs­be­schrän­kung in einem Grund­stücks­kauf­ver­trag – auch in einem Erb­bau­rechts­ver­trag für den Erb­bau­be­rech­tig­ten eine beson­de­re Belas­tung dar, weil er die gan­ze Zeit die Selbst­nut­zungs­ver­pflich­tung erfül­len muss, wenn er nicht Gefahr lau­fen will, das Erb­bau­recht zu ver­lie­ren 19. Die­ser Gesichts­punkt recht­fer­tigt es jedoch nicht, für die Lauf­zeit des Erb­bau­rechts ver­ein­bar­te Ver­wen­dungs­be­schrän­kun­gen in einem von einer öffent­li­chen Kör­per­schaft mit einem Pri­va­ten abge­schlos­se­nen Erb­bau­rechts­ver­trag gene­rell als unzu­läs­sig anzu­se­hen. Der Erb­bau­rechts­aus­ge­ber wäre andern­falls im Inter­es­se der Siche­rung des von ihm ver­folg­ten Zwecks zur Bestel­lung kurz­fris­ti­ger 20 Erb­bau­rech­te mit Ver­län­ge­rungs- oder Erneue­rungs­op­tio­nen genö­tigt, was dem Inter­es­se des Erb­bau­be­rech­tig­ten an einer nach der Nut­zungs­dau­er des Bau­werks bemes­se­nen Lauf­zeit des Erb­bau­rechts wider­sprä­che. Lang­fris­ti­ge Erb­bau­rechts­ver­trä­ge sind für den Erb­bau­be­rech­tig­ten auch des­halb wirt­schaft­lich güns­tig, weil der 21 Anstieg des Erb­bau­zin­ses in der Ver­gan­gen­heit hin­ter dem der Grund­stücks­wer­te zurück­ge­blie­ben ist und daher regel­mä­ßig nicht der Ren­di­te ent­spricht, die sonst aus dem Grund­stücks­wert zu erzie­len wäre 22. Die­se Vor­tei­le für den Erb­bau­be­rech­tig­ten ver­stär­ken sich, wenn schon der bei Ver­trags­schluss ver­ein­bar­te Erb­bau­zins auf Grund der von dem Erb­bau­rechts­aus­ge­ber ver­folg­ten sozia­len Ziel­set­zun­gen unter dem markt­üb­li­chen liegt. Bei Berück­sich­ti­gung der berech­tig­ten Inter­es­sen der Erb­bau­rechts­aus­ge­ber wider­sprä­che es dem Gebot ange­mes­se­ner Ver­trags­ge­stal­tung, die Zuläs­sig­keit ver­trag­li­cher Nut­zungs­be­schrän­kun­gen in den von öffent­li­chen Kör­per­schaf­ten mit Pri­va­ten geschlos­se­nen Erb­bau­rechts­ver­trä­gen auf die Dau­er von 30 Jah­ren zu begren­zen, und es damit den Erb­bau­be­rech­tig­ten zu ermög­li­chen, zu Las­ten der öffent­li­chen Hand mit dem Zweck des Erb­bau­rechts unver­ein­ba­re, wirt­schaft­li­che Vor­tei­le zu zie­hen.

Dass eine mit dem Heim­fall­recht ver­bun­de­ne Ver­wen­dungs­be­schrän­kung den Erb­bau­be­rech­tig­ten beson­ders belas­tet, hat daher nicht die Unwirk­sam­keit der ver­trag­li­chen Rege­lung zur Fol­ge. Die­ser Umstand ist viel­mehr bei der Aus­übung des Heim­fall­an­spruchs wegen eines Ver­sto­ßes gegen die Selbst­nut­zungs­ver­pflich­tung zu berück­sich­ti­gen, da das Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bot die öffent­li­chen Kör­per­schaf­ten auch dazu ver­pflich­tet, ihre Rech­te so aus­zu­üben, dass im Ein­zel­fall kei­ne unzu­mut­ba­ren Här­ten für ihre Ver­trags­part­ner ent­ste­hen 23. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 21.07.2006 24 aus­ge­führt hat, dass in Erb­bau­rechts­ver­trä­gen ver­ein­bar­te Nut­zungs- und Ver­fü­gungs­be­schrän­kun­gen eben­so wie die mehr als 70 Jah­re nach ihrer Begrün­dung aus­ge­üb­ten Wie­der­kaufs­rech­te, kei­nen Bestand hät­ten, hält er dar­an nicht fest.

Die ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen des Erb­bau­ver­tra­ges hal­ten einer Prü­fung an den Vor­schrif­ten über die Inhalts­kon­trol­le All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen (§§ 307 ff. BGB) eben­falls stand. Die Ver­wen­dungs­be­schrän­kung und das Heim­fall­recht sind kei­ne in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sa­men, den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders nach Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen­den Bestim­mun­gen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Die Bestim­mun­gen ent­hal­ten kei­ne Abwei­chung von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, bei der nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zwei­fel eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung anzu­neh­men wäre. Ein gesetz­li­ches Leit­bild, nach dem der Erb­bau­be­rech­tig­te mit sei­nem Bau­werk nach Belie­ben ver­fah­ren kann, ist ange­sichts des­sen, dass nach § 2 Nr. 1 Erb­bau­RG das Bau­werk betref­fen­de Pflich­ten als Inhalt des ding­li­chen Rechts bestimmt wer­den kön­nen, dem Gesetz über das Erb­bau­recht nicht zu ent­neh­men.

Die ver­trag­li­chen Rege­lun­gen schrän­ken die Rech­te des Erb­bau­be­rech­tig­ten auch nicht in einer den Ver­trags­zweck gefähr­den­den Wei­se ein (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Bei einem zu Wohn­zwe­cken bestell­ten Erb­bau­recht kommt das zwar in Betracht, wenn eine ver­trag­li­che Bestim­mung dazu führt, dass der Erb­bau­be­rech­tig­te sei­ne Woh­nung ver­liert 25. So ver­hält es sich bei § 13 Nr. 1 d ErbbV aber nicht, weil der Heim­fall­grund vor­aus­setzt, dass der Erb­bau­be­rech­tig­te das Bau­werk nicht selbst zu Wohn­zwe­cken nutzt.

Der­ar­ti­ge Bestim­mun­gen im Erb­bau­rechts­ver­trag sind auch uni­ons­recht­lich wirk­sam. Der Bun­des­ge­richts­hof kann dies ohne eine Vor­la­ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ent­schei­den, weil die sich hier stel­len­den gemein­schafts­recht­li­chen Rechts­fra­gen bereits Gegen­stand meh­re­rer Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on gewe­sen und danach ein­deu­tig zu beant­wor­ten sind 26.

Nach der Recht­spre­chung des Uni­ons­ge­richts­hofs sind natio­na­le Maß­nah­men, auch wenn sie die Aus­übung der durch die euro­päi­schen Ver­trä­ge garan­tier­ten Grund­frei­hei­ten behin­dern oder weni­ger attrak­tiv machen, dann zuläs­sig, wenn mit ihnen ein im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­des Ziel ver­folgt wird, wenn sie geeig­net sind, des­sen Errei­chung zu gewähr­leis­ten und wenn sie nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Errei­chung des ver­folg­ten Ziels erfor­der­lich ist 27. Erfor­der­nis­se der sozia­len Woh­nungs­po­li­tik eines Mit­glied­staats sind zwin­gen­de Grün­de des All­ge­mein­in­ter­es­ses, die Beschrän­kun­gen der Grund­frei­hei­ten recht­fer­ti­gen kön­nen 28. Danach ist eine mög­li­che Beein­träch­ti­gung der Grund­frei­hei­ten hier unbe­denk­lich. Das Gebot zur Selbst­nut­zung und der an des­sen Ver­let­zung anknüp­fen­de Heim­falls­an­spruch sind erfor­der­li­che und ange­mes­se­ne Mit­tel, um den von der Gemein­de mit der Aus­ga­be der Erb­bau­rech­te ver­folg­ten sozia­len Zweck sicher­zu­stel­len.

Im Ergeb­nis rich­tig ist auch die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, dass der Heim­fall­an­spruch nicht ver­jährt ist. Bei einer ver­trags­wid­ri­gen Nut­zung des von dem Erb­bau­recht erfass­ten Bau­werks kommt es für den Ver­jäh­rungs­be­ginn dar­auf an, ob es sich um einen abge­schlos­se­nen Vor­gang oder um eine fort­dau­ern­de Ver­trags­wid­rig­keit han­delt, die der Erb­bau­be­rech­tig­te zu besei­ti­gen hat 29. Der Ver­stoß gegen die Selbst­nut­zungs­pflicht ist eine fort­dau­ern­de Ver­trags­wid­rig­keit. Die Ver­jäh­rung kann daher nicht ein­tre­ten, solan­ge der Erb­bau­rechts­be­rech­tig­te gegen § 5 Nr. 1 ErbbV ver­stößt 30. Letz­te­res ist hier der Fall, da der Erb­bau­rechts­be­rech­tig­te sei­ner Ver­pflich­tung zur Selbst­nut­zung nicht nach­kommt.

Die Gemein­de als Grund­stücks­ei­gen­tü­me­rin ist nicht nur bei der Ver­trags­ge­stal­tung, son­dern auch bei der Aus­übung ihrer ver­trag­li­chen Rech­te an den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit gebun­den. Die­se Pflicht der Gemein­de beruht aller­dings nicht auf dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB), dem auch Pri­va­te unter­wor­fen sind, son­dern auf ihrer Bin­dung als öffent­li­che Kör­per­schaft an die Grund­sät­ze des Ver­wal­tungs­pri­vat­rechts 31. Die Gemein­de muss danach im Wege einer Ermes­sens­ent­schei­dung prü­fen, ob die Durch­set­zung des Heim­fall­an­spruchs im Inter­es­se der Siche­rung des mit der Aus­ga­be des Erb­bau­rechts ver­folg­ten Zwecks gebo­ten ist oder eine ver­meid­ba­re Här­te dar­stellt 32.

Die Gel­tend­ma­chung des Heim­fall­an­spruchs stellt sich nicht schon des­halb als ver­hält­nis­mä­ßig dar, weil der Erb­bau­rechts­be­rech­tig­te sei­ner ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung, die Zustim­mung der Gemein­de bereits vor der Ver­mie­tung ein­zu­ho­len, nicht nach­ge­kom­men ist und weil auch sein nach­fol­gen­des Ver­hal­ten – die feh­len­de Koope­ra­ti­on mit der Gemein­de nach der durch das Miet­erhö­hungs­ver­lan­gen ver­an­lass­ten Auf­for­de­rung zur Selbst­nut­zung – dar­auf schlie­ßen las­se, dass die Erfül­lung der Vor­ga­ben des Erb­bau­rechts­ver­trags durch ihn nicht gesi­chert sei.

Wegen Nicht­ein­ho­lung der Zustim­mung zum Miet­ver­trag hät­te die Gemein­de den Heim­fall­an­spruch erst aus­üben dür­fen, wenn sie zuvor gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ange­regt hät­te, die­se Zustim­mung ein­zu­ho­len. Die­se Vor­schrift ist im Ver­wal­tungs­pri­vat­recht ent­spre­chend anzu­wen­den 33. Sie ist ein Gebot für ein rechts­staat­li­ches fai­res Ver­fah­ren. Der Bür­ger soll nicht Rech­te des­we­gen ver­lie­ren, weil er aus Unkennt­nis einen Antrag nicht stellt, den er stel­len müss­te, um einen Rechts­nach­teil abzu­wen­den.

Die Aus­übung des Heim­fall­an­spruchs ist auch nicht wegen der Nicht­vor­la­ge des Miet­ver­trags und des Miet­erhö­hungs­ver­lan­gens als ver­hält­nis­mä­ßig anzu­se­hen; denn die Gemein­de ist nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen inso­weit nicht ihrer Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men, die mit einem Heim­fall wegen Ver­sto­ßes gegen die Selbst­nut­zungs­pflicht ver­bun­de­nen Här­ten mög­lichst zu ver­mei­den. Dazu hät­te es gehört, dem Erb­bau­rechts­be­rech­tig­ten auf­zu­zei­gen, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sie die Zustim­mung zu einer Ver­mie­tung erteilt. Ein sol­cher Hin­weis war zudem auf Grund des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­hal­tens der Gemein­de gebo­ten. Denn dass die dama­li­ge Erb­bau­be­rech­tig­te, die aus dem Groß­va­ter des Erb­bau­rechts­be­rech­tig­ten und die­sem bestehen­de Gesell­schaft, die Pflicht zur Selbst­nut­zung nicht lan­ge Zeit wür­de erfül­len kön­nen, war für alle Ver­trags­tei­le bereits bei dem Ver­trags­schluss im Jah­re 2006 ersicht­lich, da der die Woh­nung nut­zen­de Groß­va­ter damals 84 Jah­re alt war und der Erb­bau­rechts­be­rech­tig­te in einem ande­ren Bun­des­land wohn­te. Mit ihrer Zustim­mung zur Über­tra­gung des Erb­bau­rechts nach dem Tod des Groß­va­ters auf den Erb­bau­rechts­be­rech­tig­ten hat die Gemein­de zudem des­sen Erwar­tung bestärkt, dass sie das Heim­fall­recht nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen die Selbst­nut­zungs­ver­pflich­tung aus­üben wer­de. Das Vor­ste­hen­de gilt unab­hän­gig davon, ob die Behaup­tung des Erb­bau­rechts­be­rech­tig­ten wahr ist, der frü­he­re Betriebs­lei­ter der Gemein­de habe ihm mehr­mals erklärt, dass die Ver­mie­tung an Orts­an­säs­si­ge für die Gemein­de kein Pro­blem sei.

Die Gemein­de darf ihr Heim­fall­recht nicht schon des­we­gen aus­üben, weil sie damit in die Lage ver­setzt wür­de, über die Ver­wen­dung des zurück­er­lang­ten Erb­bau­rechts 34 zu dis­po­nie­ren und einen ande­ren Ver­trags­part­ner frei aus­zu­wäh­len. Das Gebot ver­hält­nis­mä­ßi­ger Aus­übung ver­trag­li­cher Rech­te ver­pflich­tet eine öffent­li­che Kör­per­schaft, die ein zu Wohn­zwe­cken die­nen­des Erb­bau­recht an einen Pri­va­ten aus­ge­ge­ben hat, eine mit der Durch­set­zung des Heim­fall­an­spruchs ver­bun­de­ne Här­te für den Erb­bau­be­rech­tig­ten zu ver­mei­den, wenn das unter Wah­rung der mit der Aus­ga­be des Erb­bau­rechts ver­folg­ten Zweck mög­lich ist. Die Gemein­de ist daher grund­sätz­lich ver­pflich­tet, die Ver­mie­tung nach den ver­trag­li­chen Bestim­mug­nen zu geneh­mi­gen oder der Ver­äu­ße­rung des Erb­bau­rechts durch den Erb­bau­rechts­be­rech­tig­ten an die orts­an­säs­si­ge Schwes­ter zuzu­stim­men, wenn damit der mit der Erb­bau­rechts­ver­ga­be ver­folg­te Zweck gewahrt blie­be.

Die Gemein­de wäre unter die­sen Umstän­den nicht durch den Erb­bau­rechts­ver­trag gehin­dert, die Ver­mie­tung zu geneh­mi­gen. Zwar ent­hält die­ser Aus­schluss­tat­be­stän­de für die von dem Ermes­sen der Gemein­de abhän­gi­ge Zustim­mung; danach wird die Zustim­mung u.a. dann nicht erteilt, wenn der Mie­ter nicht 35 Mit­be­rech­tig­ter des Erb­bau­rechts ist. Die Vor­aus­set­zun­gen des Befrei­ungs­tat­be­stands sind aber eben­falls am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bot zu mes­sen. Dem hält die Bestim­mung nicht stand, weil sie die Zustim­mung des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers zur Ver­mie­tung stets von einer ding­li­chen Betei­li­gung des Mie­ters am Erb­bau­recht abhän­gig macht. Damit wird eine Zustim­mung zur Ver­mie­tung auch dann aus­ge­schlos­sen, wenn die­se ohne Gefähr­dung des mit der Aus­ga­be des Erb­bau­rechts ver­folg­ten Zwecks erteilt wer­den kann, weil der Erb­bau­be­rech­tig­te zum Bei­spiel nur für eine begrenz­te Zeit das Bau­werk nicht selbst nut­zen kann. Die Unwirk­sam­keit als Fol­ge des Ver­sto­ßes gegen das Gebot ange­mes­se­ner Ver­trags­ge­stal­tung bleibt hier jedoch schon auf Grund der im Erb­bau­ver­trag ent­hal­te­nen sal­va­to­ri­schen Erhal­tungs­klau­sel auf die betrof­fe­ne Bestim­mung beschränkt.

Im Übri­gen stellt die Gel­tend­ma­chung des Heim­fall­an­spruchs nur den Über­tra­gungs­an­spruch fäl­lig, führt aber nicht zur Über­tra­gung des ding­li­chen Rechts. Der Erb­bau­be­rech­tig­te kann bis zum Voll­zug der Über­tra­gung durch Ein­tra­gung nach § 11 Abs. 2 Erb­bau­RG, § 873 BGB das Erb­bau­recht wei­ter nut­zen; er bleibt bis dahin zum Besitz berech­tigt und zur Zah­lung des Erb­bau­zin­ses ver­pflich­tet 36.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/​14

  1. Abgren­zung zu BGH, Urteil vom 21.07.2006 – V ZR 252/​05, NJW-RR 2006, 1452 Rn. 16[]
  2. BGH, Urteil vom 20.04.1990 – V ZR 301/​88, BGHZ 111, 154, 156; Urteil vom 18.05.1990 – V ZR 190/​89, NJW-RR 1990, 1095, 1096[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1984 – V ZR 135/​83, NJW 1985, 1464, 1465[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 24.02.1984 – V ZR 187/​82, NJW 1984, 2213, 2214; Urteil vom 28.09.1984 – V ZR 135/​83, aaO[]
  5. BGH, Urteil vom 11.07.2003 – V ZR 56/​02, NJW-RR 2003, 1524[]
  6. BayO­bLGZ 1989, 354, 357[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 30.09.2005 – V ZR 37/​05, WM 2006, 300, 301[]
  8. BGH, Urteil vom 30.09.2005 – V ZR 37/​05, aaO[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2002 – V ZR 105/​02, BGHZ 153, 93, 101[]
  10. BGH, Urteil vom 29.11.2002 – V ZR 105/​02, BGHZ 153, 93; Urteil vom 13.10.2006 – V ZR 33/​06, NJW-RR 2007, 962; Urteil vom 16.04.2010 – V ZR 175/​09, NJW 2010, 3505[]
  11. Urteil vom 30.09.2005 – V ZR 37/​05, NJW-RR 2006, 298; Urteil vom 21.01.2006 – V ZR 252/​05, NJW-RR 2006, 1452[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2002 – V ZR 105/​02, BGHZ 153, 93, 104; Urteil vom 16.04.2010 – V ZR 175/​09, ZfIR 2010, 462 Rn. 14, 16[]
  13. BGH, Urteil vom 29.10.2010 – V ZR 48/​10, NJW 2011, 515 Rn. 18; Urteil vom 20.05.2011 – V ZR 76/​10, NJW-RR 2011, 1582 Rn.20[]
  14. BGH, Urteil vom 21.07.2006 – V ZR 252/​05, NJW-RR 2006, 1452 Rn. 15[]
  15. BGH, Urteil vom 21.07.2006 – V ZR 252/​05, aaO, Rn. 16[]
  16. frü­her Erb­bau­VO[]
  17. Begrün­dung zu § 2 im Reichs­an­zei­ger Nr. 26 vom 31.01.1919[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2006 – V ZR 252/​05, NJW-RR 2006, 1452 Rn. 21[]
  19. vgl. zum Wie­der­kaufs­recht: BGH, Urteil vom 29.10.2010 – – V ZR 48/​10, NJW 2011, 515 Rn.20[]
  20. auf 30 Jah­re begrenz­ter[]
  21. bei den zu Wohn­zwe­cken bestell­ten Erb­bau­rech­ten zudem nach § 9a Erb­bau­RG begrenz­te[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1988 – V ZR 175/​87, NJW 1989, 2129, 2130[]
  23. BGH, Urteil vom 16.04.2010 – V ZR 175/​09, NJW 2010, 3505 Rn. 18[]
  24. V ZR 252/​06, NJW-RR 2006, 1452 Rn. 22[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1991 – V ZR 140/​90, BGHZ 114, 338, 341[]
  26. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982, Rs C281/​81, CILFIT, EU:C:1982:335 Rn.13, 14[]
  27. EuGH, Urteil vom 08.05.2013, Rs C197/​11 und Rs C203/​11, Libert u.a. und All Pro­jec­ts & Deve­lop­ment NV, EU:C:2013:288 Rn. 48 m.w.N.[]
  28. EuGH, Urteil vom 01.10.2009 – Rs C567/​07, Woningstich­t­ing Sint Ser­va­ti­us, EU:C:2098:593 Rn 30 und Urteil vom 08.05.2013, Rs C197/​11 und Rs C203/​11, Libert u.a. und All Pro­jec­ts & Deve­lop­ment NV u.a., aaO Rn. 52[]
  29. Lemke/​Czub, Immo­bi­li­en­recht, § 4 Erb­bau­RG Rn. 3; Ingenstau/​Hustedt, Erb­bau­RG, 10. Aufl., § 4 Rn. 9; RGRK/​Räfle, BGB, 12. Aufl., § 4 ErbbVO Rn. 3; Staudinger/​Rapp, BGB [2009], § 4 Erb­bau­RG Rn. 2[]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1984 – V ZR 135/​83, NJW 1985, 1464, 1465; Urteil vom 08.05.2015 – V ZR 178/​14 9[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2002 – V ZR 105/​02, BGHZ 153, 93, 106; Urteil vom 21.07.2006 – V ZR 252/​05, NJW-RR 2006, 1452 Rn. 10; Urteil vom 13.10.2006 – V ZR 33/​06, NJW-RR 2007, 962 Rn.19; Urteil vom 16.04.2010 – V ZR 175/​09, NJW 2010, 3505 Rn. 18; Urteil vom 29.10.2010 – V ZR 48/​10, NJW 2011, 515 Rn. 16[]
  32. vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2010 – V ZR 175/​09, aaO Rn. 18; Urteil vom 29.10.2010 – V ZR 48/​10, aaO Rn. 16[]
  33. Beck­OK-VwVfG/Herr­mann, 26. Edi­ti­on, § 25 Rn. 4; Kal­l­er­hoff in Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 25 Rn. 13[]
  34. durch Ver­mie­tung oder erneu­te Ver­äu­ße­rung[]
  35. sei es auch nur zu einem klei­ne­ren Anteil[]
  36. BGH, Urteil vom 18.05.1990 – V ZR 190/​89, NJW-RR 1990, 1095[]