Auf­ge­bots­ver­fah­ren – und die Wie­der­ein­set­zung eines Nach­lass­gläu­bi­gers

Im Auf­ge­bots­ver­fah­ren zur Aus­schlie­ßung von Nach­lass­gläu­bi­gern nach § 1970 BGB ist eine Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand gegen die Ver­säu­mung des Anmel­de­zeit­punkts nicht mög­lich.

Auf­ge­bots­ver­fah­ren – und die Wie­der­ein­set­zung eines Nach­lass­gläu­bi­gers

Eine Nach­lass­for­de­rung ist zum Zwe­cke der Ver­mei­dung ihres Aus­schlus­ses im Auf­ge­bots­ver­fah­ren nach § 1970 BGB grund­sätz­lich bis zum im Auf­ge­bot ange­ge­be­nen Anmel­de­zeit­punkt gemäß § 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG bei Gericht anzu­mel­den. Auf­grund der Fik­ti­on des § 438 FamFG ist aber auch eine Anmel­dung nach dem Anmel­de­zeit­punkt noch als recht­zei­tig anzu­se­hen, wenn sie vor dem Erlass des Aus­schlie­ßungs­be­schlus­ses erfolgt.

Ist eine Anmel­dung danach zu spät erfolgt, kann auch kei­ne Wie­der­ein­set­zung in die ver­stri­che­ne Auf­ge­bots­frist gewährt wer­den, da das Gesetz eine ent­spre­chen­de Mög­lich­keit nicht vor­sieht.

Zwar geht die herr­schen­de Mei­nung weit­ge­hend ohne nähe­re Begrün­dung davon aus, dass § 439 Abs. 4 Satz 1 FamFG die Anwen­dung der Vor­schrif­ten der Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand gemäß §§ 17 ff. FamFG auch im Gel­tungs­be­reich von § 438 FamFG eröff­net 1. In der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung 2 und der Lite­ra­tur 3 wur­den hier­an aber Zwei­fel geäu­ßert.

Die­se Zwei­fel sind jeden­falls im Fal­le von Auf­ge­bots­ver­fah­ren nach § 1970 BGB berech­tigt.

Die Rege­lun­gen zur Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand sind nicht unmit­tel­bar ein­schlä­gig, weil sie gemäß § 17 Abs. 1 FamFG die Ver­säu­mung einer gesetz­li­chen Frist vor­aus­set­zen, wäh­rend es sich bei der Auf­ge­bots­frist nach § 437 ZPO zum einen um eine gericht­lich bestimm­te Frist han­delt und § 438 ZPO zum ande­ren schon kei­ne Frist­be­stim­mung ent­hält, son­dern nur eine gesetz­li­che Fik­ti­on frist­ge­mä­ßen Han­delns vor­sieht.

Zumin­dest im Fal­le eines Auf­ge­bots­ver­fah­rens zur Aus­schlie­ßung von Nach­lass­gläu­bi­gern eröff­net § 439 Abs. 4 Satz 1 FamFG dahin­ge­hend auch kei­ne ent­spre­chen­de Anwen­dung der §§ 17 ff. FamFG inso­weit. Das Beschwer­de­ge­richt hat rich­tig erkannt, dass sich ein gesetz­ge­be­ri­scher Wil­le den Gesetz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en nicht ent­neh­men lässt, laut denen "der Rech­te­inha­ber nach Ablauf der Fris­ten die Wie­der­ein­set­zung in die Rechts­mit­tel­fris­ten bean­tra­gen" 4 bzw. "auch nach Ablauf der Monats­frist eine rich­ter­li­che Über­prü­fung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung" errei­chen kann 5. Auch in sys­te­ma­ti­scher Hin­sicht fin­det sich die Bestim­mung des § 439 Abs. 4 Satz 1 FamFG in unmit­tel­ba­rem Anschluss an eine Rege­lung zur Zuläs­sig­keit der Beschwer­de (§ 439 Abs. 3 FamFG), wäh­rend die Vor­schrif­ten zur Auf­ge­bots­frist und deren Wah­rung in geson­der­ten Para­gra­phen behan­delt wer­den (§§ 437 f. FamFG).

Aus dem Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung kann eine Mög­lich­keit der Wie­der­ein­set­zung eben­falls nicht her­ge­lei­tet wer­den. Zwar soll § 439 Abs. 4 Satz 1 FamFG dem Berech­tig­ten vor dem Hin­ter­grund der grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes in § 19 Abs. 4 GG eine hin­rei­chen­de Gele­gen­heit ver­schaf­fen, sei­ne Rech­te im Auf­ge­bots­ver­fah­ren gel­tend zu machen 5. Die­se Mög­lich­keit ist sehr begrenzt, wenn der Berech­tig­te bei der Beschwer­de gegen sei­ne Aus­schlie­ßung selbst in sol­chen Fäl­len, in denen er es schuld­los ver­säumt hat, sei­ne Rech­te recht­zei­tig anzu­mel­den, nur Feh­ler des Amts­ge­richts bei der Durch­füh­rung des Auf­ge­bots­ver­fah­rens rügen und die Anmel­dung nicht nach­ho­len kann 6.

Die Bestim­mung soll aber auch den Inter­es­sen der Antrags­be­rech­tig­ten im Auf­ge­bots­ver­fah­ren an einer abschlie­ßen­den Klä­rung der Rechts­zu­ord­nung inner­halb ver­tret­ba­rer Zeit Rech­nung tra­gen 7. Die­se Inter­es­sen ste­hen jeden­falls im Fal­le eines Auf­ge­bots­ver­fah­rens nach § 1970 BGB der Mög­lich­keit einer Wie­der­ein­set­zung des Berech­tig­ten in die Auf­ge­bots­frist ent­ge­gen.

Der Haupt­zweck des Auf­ge­bots besteht – wie das Beschwer­de­ge­richt zu Recht her­vor­hebt – dar­in, dem Erben einen zuver­läs­si­gen Über­blick über den Umfang der Nach­lass­ver­bind­lich­kei­ten und somit eine Grund­la­ge für sei­ne Ent­schlie­ßung zu ver­schaf­fen, ob er eine Beschrän­kung sei­ner Haf­tung durch Bean­tra­gung der Nach­lass­ver­wal­tung oder der Nach­lassin­sol­venz her­bei­füh­ren soll oder nicht 8. Die­sem Zweck wür­de das Ver­fah­ren nach den §§ 433 ff. FamFG nicht genü­gen, wenn der Erbe zu befürch­ten hät­te, dass sich gemäß §§ 439 Abs. 4 Satz 1, 18 Abs. 4 FamFG (bei dem Ver­weis auf § 18 Abs. 3 FamFG in § 439 Abs. 4 Satz 1 FamFG han­delt es sich um ein Redak­ti­ons­ver­se­hen 9) bis zum Ablauf von fünf Jah­ren nach Ende der Auf­ge­bots­frist oder Erlass des Aus­schlie­ßungs­be­schlus­ses und damit lan­ge nach Abschluss des Ver­fah­rens noch unbe­kann­te, rechts­kräf­tig aus­ge­schlos­se­ne Nach­lass­gläu­bi­ger mel­den und wirk­sam Wie­der­ein­set­zung in die unter Umstän­den seit Jah­ren ver­stri­che­ne Auf­ge­bots­frist ver­lan­gen könn­ten.

Des Wei­te­ren bestün­de ein Wer­tungs­wi­der­spruch zu § 1974 BGB, der kein Auf­ge­bots­ver­fah­ren vor­aus­setzt 10. Nach des­sen ers­tem Absatz steht ein Nach­lass­gläu­bi­ger, der sei­ne For­de­rung spä­ter als fünf Jah­re nach dem Erb­fall dem Erben gegen­über gel­tend macht, einem aus­ge­schlos­se­nen Gläu­bi­ger gleich, es sei denn, dass die For­de­rung dem Erben zuvor bekannt gewor­den oder im Auf­ge­bots­ver­fah­ren ange­mel­det wor­den ist. Damit wer­den dem Erben die Wir­kun­gen der Aus­schluss­ein­re­de gemäß § 1973 Abs. 1 Satz 1 BGB fünf Jah­re nach dem Erb­fall auch ohne ein Auf­ge­bots­ver­fah­ren zuteil, wäh­rend er im Fal­le der Durch­füh­rung eines sol­chen Ver­fah­rens zur sel­ben Zeit noch mit Wie­der­ein­set­zungs­an­trä­gen unbe­kann­ter Nach­lass­gläu­bi­ger rech­nen müss­te, sähe man die Mög­lich­keit der Wie­der­ein­set­zung in die Auf­ge­bots­frist durch § 439 Abs. 4 Satz 1 FamFG als eröff­net an. Mit der vom Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­ten Pri­vi­le­gie­rung des Erben durch das Auf­ge­bots­ver­fah­ren wäre ein sol­ches Ergeb­nis nicht in Ein­klang zu brin­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 5. Okto­ber 2016 – IV ZB 37/​15

  1. OLG Hamm FGPrax 2014, 136; OLG Mün­chen ZEV 2016, 195 Rn. 11; Wald­ner in Bah­ren­fuss, FamFG 2. Aufl. § 439 Rn. 6; Dut­ta in Bork/​Jacoby/​Schwab, FamFG 2. Aufl. § 438 Rn. 1 und § 439 Rn. 15; Bumiller/​Harders/​Schwamb, FamFG 11. Aufl. § 438 Rn. 1; Keidel/​Zimmermann, FamFG 18. Aufl. § 439 Rn. 9; Münch­Komm-FamFG/Eick­mann, 2. Aufl. § 439 Rn. 8; Wald­ner, ZEV 2016, 199, 200[]
  2. OLG Düs­sel­dorf Fam­RZ 2012, 1330, 1331[]
  3. Hol­zer in Prütting/​Helms, FamFG 3. Aufl. § 439 Rn. 10[]
  4. BT-Drs. 16/​6308 S. 172[]
  5. BT-Drs. 16/​6308 S. 295[][]
  6. vgl. Wald­ner, ZEV 2016, 199, 200[]
  7. BT-Drs. 16/​6308 aaO[]
  8. vgl. Moti­ve – V S. 643; Soergel/​Stein, BGB 13. Aufl. Vor § 1970 Rn. 1; Eng­län­der, Das Auf­ge­bot der Nach­laß­gläu­bi­ger, 1906 S. 13; Schulz, Die Wir­kung des nach Auf­ge­bot der Nach­lass­gläu­bi­ger ergan­ge­nen Aus­schlus­sur­teils, 1906 S. 12; Voigt, Das Auf­ge­bot der Nach­laß­gläu­bi­ger nach dem BGB, 1906 S. 8[]
  9. Dut­ta in Bork/​Jacoby/​Schwab, FamFG 2. Aufl. § 439 Rn. 16 m.w.N.[]
  10. vgl. Denk­schrift zum Ent­wurf eines Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs, 1896 S. 271; Staudinger/​Dutta, (2016) § 1974 BGB Rn. 1 f.[]