Aus­schlie­ßungs­be­schluss – und der Zeit­punkt sei­nes Erlas­ses

Ein Aus­schlie­ßungs­be­schluss ist im Sin­ne des § 438 FamFG erlas­sen, sobald er in fer­tig abge­fass­ter und unter­schrie­be­ner Form an die Geschäfts­stel­le zur Bekannt­ga­be über­ge­ben wor­den ist.

Aus­schlie­ßungs­be­schluss – und der Zeit­punkt sei­nes Erlas­ses

Eine Nach­lass­for­de­rung ist zum Zwe­cke der Ver­mei­dung ihres Aus­schlus­ses im Auf­ge­bots­ver­fah­ren nach § 1970 BGB grund­sätz­lich bis zum im Auf­ge­bot ange­ge­be­nen Anmel­de­zeit­punkt gemäß § 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG bei Gericht anzu­mel­den. Auf­grund der Fik­ti­on des § 438 FamFG ist aber auch eine Anmel­dung nach dem Anmel­de­zeit­punkt noch als recht­zei­tig anzu­se­hen, wenn sie vor dem Erlass des Aus­schlie­ßungs­be­schlus­ses erfolgt.

Die Fra­ge, wann der Aus­schlie­ßungs­be­schluss in die­sem Sin­ne als erlas­sen anzu­se­hen ist, wird in Recht­spre­chung und Schrift­tum nicht ein­heit­lich beur­teilt.

Die über­wie­gen­de Mei­nung stellt inso­weit auf die Legal­de­fi­ni­ti­on des § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG ab. Danach ist ein Beschluss, der nicht ver­kün­det wird, erlas­sen, sobald er in fer­tig abge­fass­ter und unter­schrie­be­ner Form an die Geschäfts­stel­le zur Bekannt­ga­be über­ge­ben wor­den ist1

Dem­ge­gen­über sehen Stim­men in der Lite­ra­tur eine For­de­rungs­an­mel­dung noch bis zur Wirk­sam­keit des Aus­schlie­ßungs­be­schlus­ses als mög­lich an, die gemäß § 439 Abs. 2 FamFG erst mit des­sen Rechts­kraft ein­tritt2.

Die erst­ge­nann­te Ansicht trifft für den Bun­des­ge­richts­hof zu. Der Wort­laut der Norm ist inso­fern ein­deu­tig, als er den Erlass und nicht das Wirk­sam­wer­den des Beschlus­ses für maß­geb­lich erklärt3. Soweit die abwei­chen­de Mei­nung dar­auf abstellt, dass die zeit­li­che Erstre­ckung der Anmel­de­mög­lich­keit bis zum Ablauf der Beschwer­de­frist am ehes­ten dem Sinn und Zweck des § 438 FamFG gerecht wer­de, dem Anmel­den­den so lan­ge wie mög­lich die Anmel­dung sei­ner Rech­te zu gestat­ten4, ist dem ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass dies im Geset­zes­wort­laut kei­nen Nie­der­schlag fin­det.

Aus­weis­lich der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung über­nahm § 438 FamFG den Rege­lungs­ge­halt des vor­ma­li­gen § 951 ZPO, wobei an die Stel­le des Aus­schlus­sur­teils der Aus­schlie­ßungs­be­schluss trat5. Gemäß § 951 ZPO in der Fas­sung vor Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Reform des Ver­fah­rens in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit6 vom 17.12 20087 war die For­de­rungs­an­mel­dung bis zum Erlass des Aus­schlus­sur­teils mög­lich, der durch des­sen Ver­kün­dung erfolg­te8. Zwar fie­len gemäß § 957 Abs. 1 ZPO a.F. damit das Ende der Anmel­dungs­mög­lich­keit sowie der Ein­tritt der Rechts­kraft und damit auch der Gestal­tungs­wir­kung des Aus­schlus­sur­teils zusam­men; das bedeu­tet aber nicht, dass das Glei­che auch für die Rechts­la­ge nach dem FamFG gel­ten müss­te. Nach des­sen Maß­ga­be dif­fe­rie­ren in zeit­li­cher Hin­sicht einer­seits der Erlass und ande­rer­seits die Rechts­kraft sowie das Wirk­sam­wer­den des Aus­schlie­ßungs­be­schlus­ses (§ 38 Abs. 3 Satz 3, § 45, § 439 Abs. 2 FamFG). Dies eröff­ne­te was die Rechts­be­schwer­de über­sieht – dem Gesetz­ge­ber die Wahl, in wel­chem der bei­den Zeit­punk­te die Anmel­de­mög­lich­keit künf­tig endet, wenn einer von ihnen maß­geb­lich sein soll­te. Er hat sich – anders als im Fal­le des Aus­schlie­ßungs­be­scheids nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Grund­buch­be­rei­ni­gungs­ge­setz in der bis zum 31.08.2009 gül­ti­gen Fas­sung9 – zuguns­ten des Erlas­ses im Sin­ne von § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG ent­schie­den. Dass er dabei einem Fehl­ver­ständ­nis der von ihm eigens im FamFG legal­de­fi­nier­ten Begriff­lich­kei­ten unter­le­gen wäre, ist – wor­auf die Rechts­be­schwer­de­er­wi­de­rung zu Recht hin­weist – nicht anzu­neh­men.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus den Aus­füh­run­gen zu § 439 FamFG in der Begrün­dung zum FGG-Reform­ge­set­zes­ent­wurf. Danach soll­ten mit der Neu­re­ge­lung die Rechts­mit­tel­mög­lich­kei­ten des Betrof­fe­nen ver­bes­sert wer­den, indem ihm gene­rell der Rechts­be­helf der Beschwer­de nach den all­ge­mei­nen Regeln eröff­net und erst­mals die Mög­lich­keit einer Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens – ohne eine Ein­gren­zung auf bestimm­te Grün­de wie die Anfech­tungs­grün­de nach § 957 Abs. 2 ZPO a.F. – geschaf­fen wur­de10. Das heißt aller­dings nicht, dass das neue Rechts­mit­tel­sys­tem für die Nach­lass­gläu­bi­ger in jeder Hin­sicht gegen­über der alten Rechts­la­ge güns­ti­ger sein oder zumin­dest an kei­ner Stel­le hin­ter die­ser zurück­blei­ben soll­te. Dass die Mög­lich­keit der fin­gier­ten Frist­wah­rung abwei­chend vom bis­he­ri­gen Recht nun schon vor der Ver­laut­ba­rung der gericht­li­chen Aus­schlie­ßungs­ent­schei­dung endet, steht damit – anders als die Rechts­be­schwer­de meint – dem erklär­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers nicht ent­ge­gen, zumal der sich dar­aus für die Nach­lass­gläu­bi­ger tat­säch­lich erge­ben­de Nach­teil im Ver­gleich zum vor­ma­li­gen Ver­fah­ren gering sein dürf­te, weil sie zum danach noch obli­ga­to­ri­schen Auf­ge­bots­ter­min in der Pra­xis regel­mä­ßig nicht erschie­nen11 und von dem Aus­schlie­ßungs­ur­teil dem­entspre­chend eben­falls erst nach des­sen Ver­kün­dung erfuh­ren, als die Mög­lich­keit der Nach­mel­dung schon been­det war.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 5. Okto­ber 2016 – IV ZB 37/​15

  1. OLG Düs­sel­dorf Fam­RZ 2012, 1330, 1331; OLG Hamm FGPrax 2014, 136; OLG Mün­chen ZEV 2016, 195 Rn. 10; Wald­ner in Bah­ren­fuss, FamFG 2. Aufl. § 438 Rn. 3; Bumiller/​Harders/​Schwamb, FamFG 11. Aufl. § 438 Rn. 1; Hauß­lei­ter, FamFG 2011 Rn. 3; Keidel/​Zimmermann, FamFG 18. Aufl. § 438 Rn. 4; Hol­zer in Prütting/​Helms, FamFG 3. Aufl. § 438 Rn. 1; Münch­Komm-BGB/­Küp­per, 6. Aufl. § 1970 Fn. 7; Hei­ne­mann, Not­BZ 2009, 300, 303 []
  2. Dut­ta in Bork/​Jacoby/​Schwab, FamFG 2. Aufl. § 438 Rn. 1; Münch­Komm-FamFG/Eick­mann, 2. Aufl. § 438 Rn. 7; Zöller/​Geimer, ZPO 31. Aufl. § 438 FamFG Rn. 1 []
  3. OLG Mün­chen aaO; Bumiller/​Harders/​Schwamb aaO; Hauß­lei­ter aaO; Hol­zer aaO []
  4. Dut­ta aaO []
  5. BT-Drs. 16/​6308 S. 295 []
  6. FGG-Reform­ge­setz – FGG-RG []
  7. BGBl. I S. 2586 []
  8. vgl. Schlos­ser in Stein/​Jonas, ZPO 22. Aufl. § 951 Rn. 2 []
  9. vgl. BVerwG, ZOV 2007, 54 Rn. 17 f. []
  10. BT-Drs. 16/​6308 S. 295 []
  11. so BT-Drs. 16/​6308 S. 172 []