Ausschließungsbeschluss – und der Zeitpunkt seines Erlasses

Ein Ausschließungsbeschluss ist im Sinne des § 438 FamFG erlassen, sobald er in fertig abgefasster und unterschriebener Form an die Geschäftsstelle zur Bekanntgabe übergeben worden ist.

Ausschließungsbeschluss – und der Zeitpunkt seines Erlasses

Eine Nachlassforderung ist zum Zwecke der Vermeidung ihres Ausschlusses im Aufgebotsverfahren nach § 1970 BGB grundsätzlich bis zum im Aufgebot angegebenen Anmeldezeitpunkt gemäß § 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG bei Gericht anzumelden. Aufgrund der Fiktion des § 438 FamFG ist aber auch eine Anmeldung nach dem Anmeldezeitpunkt noch als rechtzeitig anzusehen, wenn sie vor dem Erlass des Ausschließungsbeschlusses erfolgt.

Die Frage, wann der Ausschließungsbeschluss in diesem Sinne als erlassen anzusehen ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.

Die überwiegende Meinung stellt insoweit auf die Legaldefinition des § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG ab. Danach ist ein Beschluss, der nicht verkündet wird, erlassen, sobald er in fertig abgefasster und unterschriebener Form an die Geschäftsstelle zur Bekanntgabe übergeben worden ist1

Demgegenüber sehen Stimmen in der Literatur eine Forderungsanmeldung noch bis zur Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses als möglich an, die gemäß § 439 Abs. 2 FamFG erst mit dessen Rechtskraft eintritt2.

Die erstgenannte Ansicht trifft für den Bundesgerichtshof zu. Der Wortlaut der Norm ist insofern eindeutig, als er den Erlass und nicht das Wirksamwerden des Beschlusses für maßgeblich erklärt3. Soweit die abweichende Meinung darauf abstellt, dass die zeitliche Erstreckung der Anmeldemöglichkeit bis zum Ablauf der Beschwerdefrist am ehesten dem Sinn und Zweck des § 438 FamFG gerecht werde, dem Anmeldenden so lange wie möglich die Anmeldung seiner Rechte zu gestatten4, ist dem entgegenzuhalten, dass dies im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag findet.

Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung übernahm § 438 FamFG den Regelungsgehalt des vormaligen § 951 ZPO, wobei an die Stelle des Ausschlussurteils der Ausschließungsbeschluss trat5. Gemäß § 951 ZPO in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit6 vom 17.12 20087 war die Forderungsanmeldung bis zum Erlass des Ausschlussurteils möglich, der durch dessen Verkündung erfolgte8. Zwar fielen gemäß § 957 Abs. 1 ZPO a.F. damit das Ende der Anmeldungsmöglichkeit sowie der Eintritt der Rechtskraft und damit auch der Gestaltungswirkung des Ausschlussurteils zusammen; das bedeutet aber nicht, dass das Gleiche auch für die Rechtslage nach dem FamFG gelten müsste. Nach dessen Maßgabe differieren in zeitlicher Hinsicht einerseits der Erlass und andererseits die Rechtskraft sowie das Wirksamwerden des Ausschließungsbeschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3, § 45, § 439 Abs. 2 FamFG). Dies eröffnete was die Rechtsbeschwerde übersieht – dem Gesetzgeber die Wahl, in welchem der beiden Zeitpunkte die Anmeldemöglichkeit künftig endet, wenn einer von ihnen maßgeblich sein sollte. Er hat sich – anders als im Falle des Ausschließungsbescheids nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Grundbuchbereinigungsgesetz in der bis zum 31.08.2009 gültigen Fassung9 – zugunsten des Erlasses im Sinne von § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG entschieden. Dass er dabei einem Fehlverständnis der von ihm eigens im FamFG legaldefinierten Begrifflichkeiten unterlegen wäre, ist – worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hinweist – nicht anzunehmen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen zu § 439 FamFG in der Begründung zum FGG-Reformgesetzesentwurf. Danach sollten mit der Neuregelung die Rechtsmittelmöglichkeiten des Betroffenen verbessert werden, indem ihm generell der Rechtsbehelf der Beschwerde nach den allgemeinen Regeln eröffnet und erstmals die Möglichkeit einer Wiederaufnahme des Verfahrens – ohne eine Eingrenzung auf bestimmte Gründe wie die Anfechtungsgründe nach § 957 Abs. 2 ZPO a.F. – geschaffen wurde5. Das heißt allerdings nicht, dass das neue Rechtsmittelsystem für die Nachlassgläubiger in jeder Hinsicht gegenüber der alten Rechtslage günstiger sein oder zumindest an keiner Stelle hinter dieser zurückbleiben sollte. Dass die Möglichkeit der fingierten Fristwahrung abweichend vom bisherigen Recht nun schon vor der Verlautbarung der gerichtlichen Ausschließungsentscheidung endet, steht damit – anders als die Rechtsbeschwerde meint – dem erklärten Willen des Gesetzgebers nicht entgegen, zumal der sich daraus für die Nachlassgläubiger tatsächlich ergebende Nachteil im Vergleich zum vormaligen Verfahren gering sein dürfte, weil sie zum danach noch obligatorischen Aufgebotstermin in der Praxis regelmäßig nicht erschienen10 und von dem Ausschließungsurteil dementsprechend ebenfalls erst nach dessen Verkündung erfuhren, als die Möglichkeit der Nachmeldung schon beendet war.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 5. Oktober 2016 – IV ZB 37/15

  1. OLG Düsseldorf FamRZ 2012, 1330, 1331; OLG Hamm FGPrax 2014, 136; OLG München ZEV 2016, 195 Rn. 10; Waldner in Bahrenfuss, FamFG 2. Aufl. § 438 Rn. 3; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG 11. Aufl. § 438 Rn. 1; Haußleiter, FamFG 2011 Rn. 3; Keidel/Zimmermann, FamFG 18. Aufl. § 438 Rn. 4; Holzer in Prütting/Helms, FamFG 3. Aufl. § 438 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Küpper, 6. Aufl. § 1970 Fn. 7; Heinemann, NotBZ 2009, 300, 303 []
  2. Dutta in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG 2. Aufl. § 438 Rn. 1; MünchKomm-FamFG/Eickmann, 2. Aufl. § 438 Rn. 7; Zöller/Geimer, ZPO 31. Aufl. § 438 FamFG Rn. 1 []
  3. OLG München aaO; Bumiller/Harders/Schwamb aaO; Haußleiter aaO; Holzer aaO []
  4. Dutta aaO []
  5. BT-Drs. 16/6308 S. 295 [] []
  6. FGG-Reformgesetz – FGG-RG []
  7. BGBl. I S. 2586 []
  8. vgl. Schlosser in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 951 Rn. 2 []
  9. vgl. BVerwG, ZOV 2007, 54 Rn. 17 f. []
  10. so BT-Drs. 16/6308 S. 172 []