Bestim­mung des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers durch den Notar

Die Rege­lung in einem nota­ri­el­len Tes­ta­ment, dass der Notar die Per­son des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers bestim­men soll (vgl. § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist wegen des Ver­bots der Ver­schaf­fung eines recht­li­chen Vor­teils zuguns­ten des Notars gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirk­sam.

Bestim­mung des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers durch den Notar

Zwar kann der Erb­las­ser gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB die Bestim­mung der Per­son des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers einem Drit­ten über­las­sen. Eine Ein­schrän­kung die­ses Bestim­mungs­rechts ent­hält jedoch § 7 Nr. 1 BeurkG. Hier­nach ist die Beur­kun­dung von Wil­lens­er­klä­run­gen inso­weit unwirk­sam, als die­se dar­auf gerich­tet sind, dem Notar einen recht­li­chen Vor­teil zu ver­schaf­fen.

Die über­wie­gen­de Mei­nung im Schrift­tum ent­nimmt § 7 Nr. 1 BeurkG, dass dem beur­kun­den­den Notar im nota­ri­el­len Tes­ta­ment nicht das Recht zur Bestim­mung des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers ein­ge­räumt wer­den darf 1. Das Recht zur Bestim­mung des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers sei als unzu­läs­si­ger recht­li­cher Vor­teil anzu­se­hen. Dem­ge­gen­über ver­tre­ten das Ober­lan­des­ge­richt Neu­stadt 2 sowie Tei­le des Schrift­tums 3 die Ansicht, auch der amtie­ren­de Notar kön­ne im Tes­ta­ment um die Ernen­nung eines Tes­ta­ments­voll­stre­ckers ersucht wer­den.

Die über­wie­gen­de Ansicht trifft zu. Dem Urkunds­no­tar kann das Bestim­mungs­recht des § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wirk­sam ein­ge­räumt wer­den, da ihm hier­mit ein recht­li­cher Vor­teil gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG gewährt wird.

Der Wort­laut von § 7 BeurkG ver­bie­tet ein­schrän­kungs­los die Ver­schaf­fung eines recht­li­chen Vor­teils. Recht­li­cher Vor­teil ist jede Ver­bes­se­rung der Rechts­po­si­ti­on durch die Ein­räu­mung vor­her nicht bestehen­der Rech­te oder die Ver­min­de­rung bestehen­der Ver­pflich­tun­gen 4. Die­ser recht­li­che Vor­teil muss sich unmit­tel­bar aus der in der Urkun­de nie­der­ge­leg­ten Wil­lens­er­klä­rung erge­ben und nicht erst als deren Fol­ge ein­tre­ten oder gar erst ein­tre­ten kön­nen 5. Nicht erfor­der­lich ist dem­ge­gen­über eine auf Zuwen­dung des Vor­teils gerich­te­te Absicht der Betei­lig­ten. Viel­mehr genügt es, dass nach der objek­ti­ven Rechts­la­ge aus dem Rechts­ge­schäft unmit­tel­bar ein recht­li­cher Vor­teil erwächst 6. Uner­heb­lich ist es fer­ner, ob der recht­li­che Vor­teil für den Notar mit einer wirt­schaft­li­chen Bes­ser­stel­lung ver­bun­den ist oder kei­ne Aus­wir­kun­gen auf sein Ver­mö­gen hat 7. Der Vor­teil muss nicht ein­mal auf ver­mö­gens­recht­li­chem Gebiet lie­gen 8.

In einem Fall wie dem hier zu ent­schei­den­den ergibt sich der recht­li­che Vor­teil für den Notar dar­aus, dass ihm die Befug­nis zur Ernen­nung eines Tes­ta­ments­voll­stre­ckers i.S. von § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB ein­ge­räumt wird. Eine der­ar­ti­ge recht­li­che Mög­lich­keit, auf die Per­son des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers Ein­fluss zu neh­men, hät­te der Notar ohne die ent­spre­chen­de Ver­fü­gung des Erb­las­sers nicht gehabt. Sei­ne Rechts­po­si­ti­on wird damit, ohne dass hier­auf ein ver­trag­li­cher oder gesetz­li­cher Anspruch bestand, ver­bes­sert. Die­ser recht­li­che Vor­teil wird dem Notar unmit­tel­bar durch die Urkun­de ein­ge­räumt. Schließ­lich ist es uner­heb­lich, dass mit der Ein­räu­mung des recht­li­chen Vor­teils zugleich die Ver­pflich­tung des Notars zum Tätig­wer­den, näm­lich der Bestim­mung der Per­son des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers, ver­bun­den ist. Das Gesetz stellt aus­schließ­lich dar­auf ab, dass dem Notar durch die beur­kun­de­te Wil­lens­er­klä­rung über­haupt ein recht­li­cher Vor­teil ver­schafft wur­de. Anders als bei § 107 BGB ist nicht erfor­der­lich, dass es sich "ledig­lich" um einen recht­li­chen Vor­teil han­deln muss.

Aus der Sys­te­ma­tik des § 7 BeurkG ergibt sich kei­ne Ver­an­las­sung für des­sen ein­schrän­ken­de Aus­le­gung. In § 27 BeurkG ist ledig­lich gere­gelt, dass unter ande­rem § 7 BeurkG ent­spre­chend für Per­so­nen gilt, die in einer Ver­fü­gung von Todes wegen bedacht oder zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker ernannt wer­den. Die­se an die Stel­le des frü­he­ren § 2235 BGB getre­te­ne Rege­lung hat zum Inhalt, dass die Mit­wir­kung des im Tes­ta­ment zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker Ernann­ten als Notar unab­hän­gig davon unwirk­sam ist, ob es sich bei der iso­lier­ten Bestel­lung des Notars zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker für die­sen um einen recht­li­chen Vor­teil han­delt oder nicht 9. Der Anwen­dungs­be­reich des § 7 BeurkG im Übri­gen wird von § 27 BeurkG nicht berührt, da die bei­den Vor­schrif­ten neben­ein­an­der ste­hen 10.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Beschluss vom 18.12.1996 ent­schie­den hat, dass die nota­ri­el­le Beur­kun­dung einer tes­ta­men­ta­ri­schen Ernen­nung zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker nicht des­halb gegen §§ 7, 27 BeurkG ver­stößt, weil ein Sozi­us des Notars zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker ernannt wird und der Notar an des­sen Ver­gü­tung auf­grund ent­spre­chen­der Ver­ein­ba­rung betei­ligt ist 11, steht dies nicht im Wider­spruch dazu, dass die Ein­räu­mung eines Bestim­mungs­rechts gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB nach § 7 BeurkG unwirk­sam ist. Auf den der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 18.12.1996 zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt war § 7 BeurkG bereits des­halb nicht anwend­bar, weil die im Tes­ta­ment vor­ge­se­he­ne Ernen­nung zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker sich unmit­tel­bar ledig­lich dar­auf rich­te­te, dass der Sozi­us des Notars nach dem Erb­fall Tes­ta­ments­voll­stre­cker wird. Ein unmit­tel­ba­rer recht­li­cher Vor­teil für den Urkunds­no­tar liegt hier­in nicht. Die dem Sozi­us des Urkunds­no­tars zuflie­ßen­de Ver­gü­tung in sei­ner Eigen­schaft als Tes­ta­ments­voll­stre­cker ergibt sich fer­ner nicht unmit­tel­bar als recht­li­cher Vor­teil aus dem Tes­ta­ment, son­dern erst als gesetz­li­che Rechts­fol­ge aus der Amts­füh­rung gemäß § 2221 BGB. Auf wei­te­re wirt­schaft­li­che Fol­gen, etwa eine Betei­li­gung des Urkunds­no­tars an der Ver­gü­tung des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers durch die Ver­bin­dung in einer Sozie­tät, kommt es im Rah­men von § 7 BeurkG ohne­hin nicht an. Dem­ge­gen­über wird dem Urkunds­no­tar durch das Bestim­mungs­recht des § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB unmit­tel­bar durch das Tes­ta­ment ein recht­li­cher Vor­teil ein­ge­räumt.

Der Sinn und Zweck von § 7 BeurkG spricht eben­falls dafür, dass die Vor­schrift das dem Urkunds­no­tar ein­ge­räum­te Bestim­mungs­recht des § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst. Der Notar soll nicht durch den Inhalt der von ihm beur­kun­de­ten letzt­wil­li­gen Ver­fü­gun­gen Rechts­po­si­tio­nen erhal­ten, auf die er ansons­ten kei­nen Anspruch hät­te. Nach dem aus­drück­li­chen Wil­len des Gesetz­ge­bers ist bei § 7 BeurkG "ein stren­ger Maß­stab gebo­ten, um das Anse­hen des Notar­stan­des zu wah­ren und eine Über­vor­tei­lung Betei­lig­ter zu ver­hin­dern" 12. Ins­be­son­de­re gilt es zu ver­hin­dern, dass der Notar durch die Ein­räu­mung ihm ansons­ten nicht zuste­hen­der recht­li­cher Vor­tei­le in der Urkun­de in die Gefahr eines Kon­flikts zu sei­nen sons­ti­gen Pflich­ten kommt, ins­be­son­de­re zu den Prü­fungs- und Beleh­rungs­pflich­ten nach § 17 BeurkG.

Die Gefahr eines Wider­spruchs zwi­schen den Inter­es­sen des Erb­las­sers sowie mög­li­chen Eigen­in­ter­es­sen des Notars ist in der­ar­ti­gen Fäl­len nicht von vorn­her­ein aus­zu­schlie­ßen. Der Urkunds­no­tar selbst kann ein eige­nes Inter­es­se an der Per­son des von ihm zu bestim­men­den Tes­ta­ments­voll­stre­ckers haben, wenn im Rah­men der Tes­ta­ments­voll­stre­ckung Tätig­kei­ten erfor­der­lich sind, die ihrer­seits einer nota­ri­el­len Beur­kun­dung bedür­fen. So hat es der Erb­las­ser hier in § 9 als Auf­ga­be des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers bezeich­net, ver­schie­de­ne Tei­lungs­an­ord­nun­gen durch­zu­füh­ren, die sich im Wesent­li­chen auf sei­nen nicht uner­heb­li­chen Grund­be­sitz bezie­hen. Hier­zu sind nota­ri­el­le Voll­zugs­ge­schäf­te erfor­der­lich. Einen der­ar­ti­gen mög­li­chen Inter­es­sen­ge­gen­satz woll­te der Gesetz­ge­ber durch § 7 BeurkG von Anfang an ver­hin­dern. Dar­an ver­mag auch der Umstand, dass der Notar in sei­ner Eigen­schaft als Amts­per­son tätig wird, nichts zu ändern.

Schließ­lich wird die Rechts­po­si­ti­on des Erb­las­sers nicht in einer mit den prak­ti­schen Bedürf­nis­sen nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­den Art und Wei­se beschnit­ten. Die­sem bleibt es unbe­nom­men, ent­we­der selbst den Tes­ta­ments­voll­stre­cker zu ernen­nen oder einen Drit­ten außer dem Urkunds­no­tar mit der Bestim­mung gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB zu betrau­en. Soll­te dem Erb­las­ser hier­zu kei­ne geeig­ne­te Per­son bekannt sein, so kann er wie das in § 9 des Tes­ta­ments auch hilfs­wei­se gesche­hen ist das Nach­lass­ge­richt als Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ein­set­zen.

Auf die ent­ge­gen­ste­hen­de Ent­schei­dung des (dama­li­gen) Ober­lan­des­ge­richts Neu­stadt vom 4. April 1951 13 kann bereits des­halb nicht abge­stellt wer­den, weil der hier zur Beur­tei­lung ste­hen­de § 7 BeurkG erst mit dem Beur­kun­dungs­ge­setz zum 1.01.1970 in Kraft getre­ten ist. Sie befasst sich außer­dem im Wesent­li­chen nur mit der Fra­ge, ob für die Form der Erklä­rung gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 2 BGB bei einem Bestim­mungs­recht des Notars eine Erklä­rung in öffent­lich beglau­big­ter Form erfor­der­lich ist oder nicht.

Aus § 171 FGG a.F., der Vor­gän­ger­vor­schrift des § 7 BeurkG, kann für die Beur­tei­lung eben­falls nichts Abwei­chen­des her­ge­lei­tet wer­den. Hier­nach war von der Beur­kun­dung eines Rechts­ge­schäfts der­je­ni­ge aus­ge­schlos­sen, zu des­sen Guns­ten in der Urkun­de eine Ver­fü­gung getrof­fen wur­de. Der Gesetz­ge­ber des Beur­kun­dungs­ge­set­zes woll­te den Begriff der Ver­fü­gung aus­drück­lich ver­mei­den, weil dar­un­ter in der Regel nur sol­che Rechts­ge­schäf­te ver­stan­den wer­den, durch die ein Recht über­tra­gen, inhalt­lich ver­än­dert oder auf­ge­ho­ben wird 12. Viel­mehr soll­te durch die Fas­sung des § 7 BeurkG klar­ge­stellt wer­den, dass alle Rechts­ge­schäf­te in Betracht kom­men, die ihrem Inhalt nach dar­auf gerich­tet sind, einen recht­li­chen Vor­teil zu ver­schaf­fen 14. Ein der­ar­ti­ger recht­li­cher Vor­teil liegt wie oben gezeigt in der Ein­räu­mung des Bestim­mungs­rechts eines Tes­ta­ments­voll­stre­ckers zuguns­ten des Urkunds­no­tars. Soweit die Rechts­be­schwer­de dar­auf abstellt, nach der Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts sei der Notar durch § 171 FGG a.F. nicht dar­an gehin­dert gewe­sen, zugleich eine Voll­macht auf sich selbst zu beur­kun­den 15, kann offen blei­ben, ob dies auch für den Anwen­dungs­be­reich des Beur­kun­dungs­ge­set­zes gilt 16. Die Ein­räu­mung eines Rechts des Notars zur Bestim­mung der Per­son des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers führt jeden­falls unmit­tel­bar zu einem recht­li­chen Vor­teil des Notars durch Ver­bes­se­rung sei­ner bis­he­ri­gen Rechts­stel­lung und dient nicht ledig­lich der Umset­zung des bereits fest­ste­hen­den Erb­las­ser­wil­lens durch den Notar als bevoll­mäch­tig­ter Ver­tre­ter.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. Okto­ber 2012 – IV ZB 14/​12

  1. Rei­mann, DNotZ 1994, 659, 664 f.; ders. Bengel/​Reimann, Hand­buch der Tes­ta­ments­voll­stre­ckung 4. Aufl. Kap. 2 Rn. 135; Staudinger/​Reimann, BGB Stand 2012 § 2198 Rn. 3; Münch­Komm-BGB/Zim­mer­mann, 5. Aufl. § 2198 Rn. 3; Bamberger/​Roth/​Mayer, BGB 3. Aufl. § 2198 Rn. 2; Weid­lich in Nomos, Kom­men­tar zum Erbrecht 3. Aufl. § 2198 Rn. 2; Damrau/​Bonefeld, Pra­xis­kom­men­tar Erbrecht § 2198 Rn. 2[]
  2. OLG Neu­stadt, DNotZ 1951, 339[]
  3. Soergel/​Damrau, BGB 13. Aufl. § 2198 Rn. 2; Wink­ler, Der Tes­ta­ments­voll­stre­cker 19. Aufl. Rn. 46 Fn. 4[]
  4. Lerch, Beur­kun­dungs­ge­setz 4. Aufl. § 7 Rn. 4; Wink­ler, Beur­kun­dungs­ge­setz 5. Aufl. § 7 Rn. 3[]
  5. BGH, Beschluss vom 18.12.1996 – IV ZB 9/​96, BGHZ 134, 230, 237; Wink­ler aaO Rn. 6[]
  6. Wink­ler aaO Rn. 4; Lerch aaO Rn. 5[]
  7. Rei­mann in Bengel/​Reimann, Hand­buch der Tes­ta­ments­voll­stre­ckung Kap. 2 Rn. 135; Wink­ler aaO Rn. 5; Lerch aaO Rn. 4; Staudinger/​Hertel, BGB Stand 2012 Vor­bem. zu §§ 127a, 128 Beur­kun­dungs­ge­setz Rn. 322[]
  8. Wink­ler aaO Rn. 3[]
  9. BGH, Beschluss vom 18.12.1996 – IV ZB 9/​96, BGHZ 134, 230, 236; BGH, Urteil vom 04.02.1987 – IVa ZR 229/​85, DNotZ 1987, 768 unter I 1[]
  10. vgl. auch Lerch aaO Rn. 2[]
  11. BGH, Beschluss vom 18.12.1996 – IV ZB 9/​96, BGHZ 134, 230; so bereits BGH, Urteil vom 04.02.1987 IVa ZR 229/​85, DNotZ 1987, 768[]
  12. BT-Drucks. V/​3282 S. 3, 29[][]
  13. OLG Neu­stadt, Beschluss vom 04.04.1951 – DNotZ 1951, 339[]
  14. BT-Drucks. aaO[]
  15. vgl. RGZ 155, 172, 178 f.; 121, 30, 34 f.[]
  16. so etwa Wink­ler aaO Rn. 8[]