Beur­kun­dungs­er­for­der­nis­se bei der Anfech­tung eines Erb­ver­tra­ges

Die Bege­bung einer nota­ri­el­len Anfech­tungs­er­klä­rung nach § 2281 BGB unter­liegt nicht dem Beur­kun­dungs­er­for­der­nis des § 2282 Abs. 3 BGB. Die Beweis­re­gel des § 416 ZPO erstreckt sich auf die Bege­bung einer schrift­li­chen Wil­lens­er­klä­rung auch, wenn ihre Über­mitt­lung noch von einer geson­der­ten Wei­sung des Erklä­ren­den abhän­gen soll [1].

Beur­kun­dungs­er­for­der­nis­se bei der Anfech­tung eines Erb­ver­tra­ges

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall strei­ten die Par­tei­en um die Erben­stel­lung nach dem am 17. Okto­ber 2010 ver­stor­be­nen Erb­las­ser, einem bekann­ten ehe­ma­li­gen Frank­fur­ter Braue­rei­be­sit­zer. Die­ser schloss im Jahr 2002 mit sei­ner ers­ten Ehe­frau einen nota­ri­el­len Erb­ver­trag, in dem unter ande­rem die von ihm errich­te­te Stif­tung, die Beklag­te, als Allein­er­bin ein­ge­setzt wur­de. Nach dem Tod sei­ner ers­ten Ehe­frau hei­ra­te­te der Erb­las­ser am 30. Juli 2009 die Klä­ge­rin und bestimm­te sie mit hand­schrift­li­cher letzt­wil­li­ger Ver­fü­gung zu sei­ner Allein­er­bin. Mit nota­ri­el­ler Urkun­de vom 28. August 2009 erklär­te er die Anfech­tung des Erb­ver­tra­ges und bat den Notar um Über­mitt­lung einer Aus­fer­ti­gung an das zustän­di­ge Nach­lass­ge­richt, wobei fol­gen­der Zusatz ein­ge­fügt ist: "Dies soll aller­dings erst erfol­gen, wenn ihm der Erschie­ne­ne oder ein hier­zu Bevoll­mäch­tig­ter dies­be­züg­lich geson­dert schrift­lich Mit­tei­lung macht." Mit Schrei­ben vom 23. Dezem­ber 2009 bat der vom Erb­las­ser ein­ge­setz­te Gene­ral­be­voll­mäch­tig­te den Notar, namens des Erb­las­sers, die Anfech­tungs­er­klä­rung beim Nach­lass­ge­richt ein­zu­rei­chen. Die Beklag­te ist der Ansicht, die Anfech­tungs­er­klä­rung sei unwirk­sam. Auch die Anwei­sung an den Notar, die Anfech­tungs­er­klä­rung dem Nach­lass­ge­richt zu über­mit­teln (Bege­bung der Anfech­tungs­er­klä­rung), unter­lie­ge dem Beur­kun­dungs­er­for­der­nis nach § 2282 Abs. 3 BGB.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Frank­furt am Main hat der Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass die Klä­ge­rin auf­grund letzt­wil­li­ger Ver­fü­gung und Anfech­tung des Erb­ver­tra­ges Allein­er­bin des Erb­las­sers gewor­den ist, statt­ge­ge­ben [2]; das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main hat die Beru­fung der Beklag­ten zurück­ge­wie­sen [3]. Die vom Ober­lan­des­ge­richt im Beru­fungs­ur­teil zuge­las­se­nen Revi­si­on hat nun der Bun­des­ge­richts­hof eben­falls zurück­ge­wie­sen:

Der Erb­las­ser hat die Anfech­tung des Erb­ver­trags mit nota­ri­el­ler Urkun­de vom 28. August 2009 wirk­sam erklärt. Die Anwei­sung an den Notar, die Anfech­tungs­er­klä­rung dem Nach­lass­ge­richt zu über­mit­teln, muss­te nicht geson­dert nota­ri­ell beur­kun­det wer­den. Nur die Erklä­rung der Anfech­tung bedarf nach dem Wort­laut des § 2282 Abs. 3 BGB, des­sen Ent­ste­hungs­ge­schich­te und der Geset­zes­sys­te­ma­tik der nota­ri­el­len Beur­kun­dung, nicht hin­ge­gen deren Bege­bung. Die Beweis­re­gel des § 416 ZPO, nach der eine vom Aus­stel­ler unter­schrie­be­ne Pri­vat­ur­kun­de vol­len Beweis dafür begrün­det, dass die in ihr ent­hal­te­nen Erklä­run­gen von dem Aus­stel­ler abge­ge­ben wor­den sind, erstreckt sich auf die Bege­bung einer schrift­li­chen Wil­lens­er­klä­rung auch dann, wenn deren Über­mitt­lung noch von einer geson­der­ten Wei­sung des Erklä­ren­den abhän­gen soll.

Für die Fest­stel­lung des in der Anfech­tungs­er­klä­rung ent­hal­te­nen Erb­las­ser­wil­lens gel­ten die all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­re­geln der §§ 133, 2084 BGB. Hier­nach ist der wirk­li­che Wil­le des Erb­las­sers zu erfor­schen und nicht an dem buch­stäb­li­chen Sinn des Aus­drucks zu haf­ten [4]. Dabei müs­sen nicht nur der gesam­te Text der Ver­fü­gung, son­dern auch alle dem Rich­ter zugäng­li­chen Umstän­de außer­halb der Urkun­de aus­ge­wer­tet wer­den, die zur Auf­de­ckung des Erb­las­ser­wil­lens mög­li­cher­wei­se dien­lich sind [5]. Abzu­stel­len ist aber stets auf den Wil­len des Erb­las­sers im Zeit­punkt der Erklä­rung. Danach ein­ge­tre­te­ne Umstän­de kön­nen nur Bedeu­tung erlan­gen, soweit sie Rück­schlüs­se hier­auf zulas­sen [6].

Es obliegt in ers­ter Linie dem Tatrich­ter, die Anfech­tungs­er­klä­rung aus­zu­le­gen. Sei­ne Aus­le­gung kann mit der Revi­si­on nur erfolg­reich ange­grif­fen wer­den, wenn gesetz­li­che Aus­le­gungs­re­geln, Denk­ge­set­ze, Erfah­rungs­sät­ze oder Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt, wesent­li­cher Aus­le­gungs­stoff außer Acht gelas­sen oder in Betracht kom­men­de ande­re Aus­le­gungs­mög­lich­kei­ten nicht in Erwä­gung gezo­gen wer­den [7]. Dies führt dazu, dass sich im Ergeb­nis sogar wider­spre­chen­de tatrich­ter­li­che Aus­le­gun­gen als vom Revi­si­ons­ge­richt nicht zu bean­stan­den erwei­sen kön­nen. Des­halb erge­ben sich im Streit­fall revi­si­ble Rechts­feh­ler nicht bereits dar­aus, dass der Bun­des­ge­richts­hof die vom Beschwer­de­ge­richt hin­sicht­lich der Anord­nung der Nach­lass­pfleg­schaft ver­tre­te­ne abwei­chen­de Aus­le­gung im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren unbe­an­stan­det gelas­sen hat [8].

Die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts, die Anfech­tung des Erb­las­sers in der nota­ri­el­len Urkun­de vom 28.08.2009 sei unbe­dingt erklärt wor­den und der in der Urkun­de auf­ge­nom­me­ne Vor­be­halt sei ledig­lich als auf­ge­scho­be­ne Bege­bung zu ver­ste­hen, ist schon nach dem Wort­laut der Urkun­de recht­lich jeden­falls ver­tret­bar. Der Erb­las­ser hat in Ziff. II Abs. 1 erklärt, dass er den Erb­ver­trag vom 03.12.2002 nebst den nach­fol­gen­den letzt­wil­li­gen Ver­fü­gun­gen nach § 2281 Abs. 1 BGB anfech­te. Ziff. II Abs. 2 Satz 1 ent­hält die Anwei­sung an den Notar, die Anfech­tungs­er­klä­rung dem zustän­di­gen Nach­lass­ge­richt zu über­mit­teln. Damit sind alle erfor­der­li­chen Erklä­run­gen des Erb­las­sers in der nota­ri­el­len Urkun­de auf­ge­nom­men. Für die nota­ri­el­le Beur­kun­dung etwa einer blo­ßen Anfech­tungs­ab­sicht oder nur beding­ten Anfech­tung im Zeit­punkt der Erklä­rung besteht kein Anhalt. Der mit einem zeit­li­chen Auf­schub der Bege­bung, die für jede emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung im Anschluss an die Erklä­rung erfor­der­lich ist, ver­bun­de­ne Vor­be­halt lässt kei­ne maß­geb­li­chen Rück­schlüs­se auf eine noch nicht end­gül­tig gemein­te Anfech­tung zu. Dem Erb­las­ser kam es bei Nie­der­schrift sei­ner Erklä­rung viel­mehr ersicht­lich dar­auf an, dass die frü­her beur­kun­de­ten Erklä­run­gen zukünf­tig kei­ne Wirk­sam­keit mehr ent­fal­ten soll­ten. Dies wird auch durch Ziff. III ver­deut­licht. Dort heißt es in Abs. 1:

"Vor­sorg­lich wider­ru­fe ich alle letzt­wil­li­gen Ver­fü­gun­gen mit Aus­nah­me des vor­ge­nann­ten und bestä­tig­ten Tes­ta­ments vom 07.08.2009 sowie heu­te beur­kun­de­ter Erklä­run­gen."

Zu Recht weist das Ober­lan­des­ge­richt in ande­rem Zusam­men­hang dar­auf hin, dass der Erb­las­ser in der von ihm am 2.10.2010 errich­te­ten Urkun­de noch­mals bestä­tigt hat, die Anfech­tung des Erb­ver­tra­ges durch die am 28.08.2009 errich­te­te und dem Nach­lass­ge­richt am 28.12.2009 über­mit­tel­te nota­ri­el­le Urkun­de erklärt zu haben.

Recht­lich eben­falls nicht zu bean­stan­den ist die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts, die Anwei­sung an den Notar, die Anfech­tungs­er­klä­rung dem Nach­lass­ge­richt zu über­mit­teln, habe nicht geson­der­ter nota­ri­el­ler Beur­kun­dung bedurft. Nach Wort­laut, Ent­ste­hungs­ge­schich­te, Geset­zes­sys­te­ma­tik und ein­hel­li­ger Auf­fas­sung der Recht­spre­chung und Lite­ra­tur erstreckt sich das Erfor­der­nis nota­ri­el­ler Beur­kun­dung allein auf die Erklä­rung der Anfech­tung.

Dem Wort­laut des § 2282 Abs. 3 BGB ist zu ent­neh­men, dass nur die Anfech­tungs­er­klä­rung der nota­ri­el­len Beur­kun­dung bedarf.

Die Anfech­tung des Erb­ver­tra­ges nach § 2281 BGB ist eine emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung, für die § 130 BGB gilt [9]. Sie erfor­dert neben der Erklä­rung der Anfech­tung deren Abga­be und Zugang. Geht die abge­ge­be­ne Erklä­rung nicht zu, so wird sie nicht wirk­sam. Die Abga­be der Wil­lens­er­klä­rung ist der ent­schei­den­de Moment, auch wenn für das Wirk­sam­wer­den der Zugang not­wen­dig ist und die Wirk­sam­keit erst im Zeit­punkt des Zugangs ein­tritt [10]. Abge­ge­ben ist die Erklä­rung, wenn der Erklä­ren­de sei­nen rechts­ge­schäft­li­chen Wil­len erkenn­bar so geäu­ßert hat, dass an der End­gül­tig­keit der Äuße­rung kein Zwei­fel mög­lich ist [11]. Bei einer emp­fangs­be­dürf­ti­gen schrift­li­chen Wil­lens­er­klä­rung muss zu ihrer Wirk­sam­keit die Bege­bung hin­zu­kom­men, d.h. sie muss mit dem Wil­len des Erklä­ren­den in den Ver­kehr gebracht wor­den sein [12]. Dem Beur­kun­dungs­zwang unter­liegt nach dem aus­drück­li­chen Wort­laut des § 2282 Abs. 3 BGB nur die gemäß § 2282 Abs. 1 Satz 1 BGB höchst­per­sön­li­che Erklä­rung der Anfech­tung, d.h. die Abga­be der Wil­lens­er­klä­rung, nicht hin­ge­gen deren Bege­bung.

Die Form­frei­heit der Bege­bung emp­fangs­be­dürf­ti­ger Wil­lens­er­klä­run­gen ent­spricht dem his­to­ri­schen Wil­len des Gesetz­ge­bers.

In den Pro­to­kol­len der Kom­mis­si­on zur zwei­ten Lesung des BGB fin­det sich zum jet­zi­gen § 128 BGB der Hin­weis, dass bei emp­fangs­be­dürf­ti­gen ein­sei­ti­gen Wil­lens­er­klä­run­gen der Zugang nicht der Beur­kun­dung bedarf:

"[…] Rede man von Beur­kun­dung, so sei selbst­ver­ständ­lich, daß nur beur­kun­det wer­den kön­ne, was vor Gericht oder Notar erfolgt sei. Ver­lan­ge das Gesetz, daß eine Erklä­rung gericht­lich oder nota­ri­ell beur­kun­det wer­den müs­se, so erhel­le aus der Vor­schrift mit genü­gen­der Deut­lich­keit, daß nicht auch das Zuge­hen der Erklä­rung an den ande­ren Theil den Gegen­stand der Beur­kun­dung bil­de , ein Ergeb­nis, das mit den Anfor­de­run­gen des Ver­kehrs in Ein­klang ste­he."
(Prot. V 438)

Nach dem Ver­ständ­nis des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers erfasst die Form­frei­heit auch die Bege­bung. Dar­auf wei­sen fer­ner die wei­te­ren Erör­te­run­gen der Kom­mis­si­on hin, wonach es zur nota­ri­el­len Beur­kun­dung eines Ver­tra­ges genügt, wenn zunächst der Antrag und sodann die Annah­me des Antrags von einem Notar beur­kun­det wer­den. Aus­drück­lich abge­lehnt wur­de hin­ge­gen eine Alter­na­tiv­fas­sung, nach der für die Beur­kun­dung ein Ersu­chen des Antra­gen­den um Vor­la­ge durch ein Gericht oder einen Notar und eine Vor­la­ge des Antrags durch ein Gericht oder einen Notar not­wen­dig gewe­sen wären; form­be­dürf­tig wären danach das Ersu­chen, die Vor­le­gung sowie die Annah­me des Antrags gewe­sen [13]. Das Ersu­chen des Antra­gen­den, dem ande­ren Teil den Antrag vor­zu­le­gen, hät­te struk­tu­rell der Bege­bung ent­spro­chen, weil dies die mit Wis­sen und Wol­len bewirk­te Ent­äu­ße­rung der Wil­lens­er­klä­rung dar­ge­stellt hät­te. Der Ableh­nung der Form­be­dürf­tig­keit des Ersu­chens [14] ist zu ent­neh­men, dass der his­to­ri­sche Gesetz­ge­ber dies­be­züg­lich Form­frei­heit ins­ge­samt woll­te.

Die Bera­tun­gen der Kom­mis­si­on bele­gen wei­ter, dass nach der Wer­tung des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers die für ihn maß­geb­li­chen Zwe­cke des Beur­kun­dungs­er­for­der­nis­ses einer Form­frei­heit der Bege­bung nicht ent­ge­gen­ste­hen. Die Kom­mis­si­on erkann­te, dass die Form­frei­heit der Bege­bung Beweis­schwie­rig­kei­ten bezüg­lich der wil­lent­li­chen Ent­äu­ße­rung von Ver­trags­er­klä­run­gen schaf­fen kann, mein­te aber, dies sei im Hin­blick auf die Bedürf­nis­se des Ver­kehrs hin­zu­neh­men [15]. Zwar wur­de die Beur­kun­dung emp­fangs­be­dürf­ti­ger ein­sei­ti­ger Wil­lens­er­klä­run­gen von der Kom­mis­si­on im Kon­text des jet­zi­gen § 128 BGB erör­tert. Für die­se gel­ten aber die Über­le­gun­gen zur Form­frei­heit der Bege­bung in glei­cher Wei­se wie für Ver­trags­er­klä­run­gen. Anhalts­punk­te für einen unter­schied­li­chen Maß­stab des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers sind nicht ersicht­lich.

Auch die Form­vor­schrift des § 766 Satz 1 BGB spricht dafür, dass die Bege­bung nicht der für die Abga­be der Wil­lens­er­klä­rung maß­geb­li­chen Form unter­liegt. Danach ist zur Gül­tig­keit des Bürg­schafts­ver­tra­ges die schrift­li­che Ertei­lung der Bürg­schafts­er­klä­rung erfor­der­lich. Ertei­lung bedeu­tet, dass zum Wirk­sam­wer­den der unter Wah­rung der Schrift­form abge­ge­be­nen Erklä­rung die Unter­zeich­nung der Bürg­schafts­ur­kun­de allein nicht genügt, hin­zu­kom­men muss, dass sich der Bür­ge hin­sicht­lich der in der Bürg­schafts­ur­kun­de ver­kör­per­ten Wil­lens­er­klä­rung gegen­über dem Gläu­bi­ger ent­äu­ßert [16]. Dies stellt die Bege­bung der Bürg­schafts­ur­kun­de dar. Die Ertei­lung selbst geschieht in der Regel durch Über­ga­be der Bürg­schafts­ur­kun­de [17] und damit gera­de nicht schrift­lich.

Ange­sichts des­sen besteht kein Grund, die Form­frei­heit der Bege­bung in Fra­ge zu stel­len, was auch in Recht­spre­chung und Schrift­tum über­ein­stim­mend so gese­hen wird.

Bun­des­ge­richts­hof und Reichs­ge­richt haben sich im Zusam­men­hang mit dem Wider­ruf wech­sel­sei­tig abhän­gi­ger Ver­fü­gun­gen in einem gemein­schaft­li­chen Tes­ta­ment wie­der­holt damit befasst, ob emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­run­gen dem Erklä­rungs­geg­ner noch nach dem Tod des Erklä­ren­den wirk­sam zuge­hen kön­nen [18]. Die Beur­tei­lung erfolg­te jeweils am Maß­stab des § 130 Abs. 2 BGB, nach dem es für die Wirk­sam­keit der Wil­lens­er­klä­rung ohne Ein­fluss ist, wenn der Erklä­ren­de nach deren Abga­be ver­stirbt. Ent­schei­dend ist, dass der Erklä­ren­de vor sei­nem Tod alles getan hat, was von sei­ner Sei­te erfor­der­lich war, damit die Erklä­rung dem ande­ren Teil zugeht [19]. Die­se Aus­füh­run­gen betra­fen nur die Abga­be ("form­ge­recht erklärt"), nicht jedoch die anschlie­ßen­de Bege­bung.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ergibt sich nichts ande­res aus dem Erfor­der­nis, dass dem Emp­fän­ger einer Anfech­tungs­er­klä­rung deren Urschrift oder Aus­fer­ti­gung zuge­hen muss, der Zugang einer beglau­big­ten Abschrift hin­ge­gen nicht aus­reicht [20]. Dass über die Anfech­tungs­er­klä­rung hin­aus noch zusätz­lich die Bege­bung nota­ri­ell beur­kun­det wer­den müss­te, lässt sich den Ent­schei­dun­gen nicht ent­neh­men.

In Über­ein­stim­mung damit bedarf auch nach ein­hel­li­ger Ansicht der Lite­ra­tur nur die Erklä­rung der Anfech­tung der nota­ri­el­len Beur­kun­dung nach § 2282 Abs. 3 BGB, nicht aber deren Zugang [21]. Dies muss eben­so für den Bege­bungs­akt der Anfech­tungs­er­klä­rung gel­ten [22]; Bege­bung und Zugang von Wil­lens­er­klä­run­gen sind tat­säch­li­che wil­lens­ge­tra­ge­ne Vor­gän­ge, auf die sich die mit der Beur­kun­dung ver­bun­de­nen Zwe­cke zuver­läs­si­ge und sach­kun­di­ge Bera­tung, ein­deu­ti­ge Fest­stel­lung des erklär­ten Wil­lens, Warn­funk­ti­on vor über­eil­ten Ent­schei­dun­gen nicht erstre­cken [23]. Ein zeit­li­cher Auf­schub der Bege­bung ändert dar­an nichts.

Im Ergeb­nis zu Recht sieht es das Ober­lan­des­ge­richt auf­grund der Vor­la­ge der nota­ri­el­len Urkun­de vom 28.08.2009 als bewie­sen an, dass die­se vom Erb­las­ser per­sön­lich abge­ge­ben und bege­ben wor­den ist.

Nach der gesetz­li­chen Beweis­re­gel des § 416 ZPO begrün­det eine von dem Aus­stel­ler unter­schrie­be­ne Pri­vat­ur­kun­de vol­len Beweis dafür, dass die in ihr ent­hal­te­nen Erklä­run­gen von dem Aus­stel­ler abge­ge­ben wor­den sind. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Beweis­re­gel des § 416 ZPO auf die Bege­bung einer schrift­li­chen Wil­lens­er­klä­rung erstreckt [24].

Das gilt auch hier. Die Urkun­de ent­hält zwar den Zusatz, dass die Bege­bung auf geson­der­te Anwei­sung erfol­gen soll. Dies führt aber nicht dazu, dass sie damit dem Anwen­dungs­be­reich des § 416 ZPO ent­zo­gen wäre und die Bege­bung der in die­ser Pri­vat­ur­kun­de ent­hal­te­nen Erklä­rung zum Gegen­stand einer gesetz­li­chen oder einer auf einen Erfah­rungs­satz gegrün­de­ten tat­säch­li­chen Ver­mu­tung wür­de [25]. Die Über­mitt­lungs­an­wei­sung betrifft nur das jeder einem abwe­sen­den Erklä­rungs­emp­fän­ger gegen­über abzu­ge­ben­den emp­fangs­be­dürf­ti­gen Wil­lens­er­klä­rung imma­nen­te Aus­ein­an­der­fal­len von Erklä­rung und Wirk­sam­wer­den. Die in § 416 ZPO ange­ord­ne­te, das Gericht bin­den­de Beweis­wir­kung hängt aber nicht von Umstän­den der Erklä­rung, ihrer Bege­bung oder des Zugangs ab, son­dern allein von der in den Ver­kehr gelang­ten ech­ten Urkun­de. Die­se Wir­kung tritt mit Erfül­lung des Tat­be­stands der Norm des § 416 ZPO ein. Für eine rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung ist im Umfang der gesetz­li­chen Beweis­re­gel kein Raum. Durch Vor­la­ge der die Anfech­tungs­er­klä­rung ent­hal­ten­den nota­ri­el­len Urkun­de vom 28.08.2009 ist damit bewie­sen, dass die Erklä­rung vom Erb­las­ser gemäß § 2282 Abs. 1 BGB per­sön­lich abge­ge­ben und von ihm bege­ben wur­de.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat im Ergeb­nis auch rich­tig ent­schie­den; die Beklag­te hat den Beweis nicht geführt, dass die Bege­bung ohne Wil­len des Erb­las­sers erfolgt ist.

Gegen die Beweis­wir­kung des § 416 ZPO kann der Beweis ange­tre­ten wer­den, dass die Urkun­de nicht wil­lent­lich bege­ben wor­den ist. Erfor­der­lich dafür ist der Gegen­teils­be­weis [26]. Im Anwen­dungs­be­reich gesetz­li­cher Beweis­re­geln wie § 416 ZPO ist nach § 286 Abs. 2 ZPO die freie Beweis­wür­di­gung aus­ge­schlos­sen [27], sodass Umstän­de inner­halb und außer­halb der Urkun­de die­se auch nicht erschüt­tern kön­nen. Der Beklag­ten oblag es mit­hin zu bewei­sen, dass die nota­ri­el­le Urkun­de ohne Wil­len des Erb­las­sers eigen­mäch­tig durch einen Ver­tre­ter in den Ver­kehr gelangt ist. Die­sen Beweis hat sie nicht erbracht. Sie ist man­gels Beweis­an­tritts vom Ober­lan­des­ge­richt zu Recht als beweis­fäl­lig ange­se­hen wor­den.

Unbe­grün­det ist schließ­lich die wei­te­re Rüge der Revi­si­on, das Ober­lan­des­ge­richt hät­te Beweis dar­über erhe­ben müs­sen, ob die Klä­ge­rin die Bedin­gung in dem ergän­zen­den nota­ri­el­len Tes­ta­ment vom 23.11.2009 erfüllt hat, bis zum Tod des Erb­las­sers im gemein­sa­men Haus­halt zu woh­nen und ihn im Fal­le dau­ern­der Pfle­ge­be­dürf­tig­keit zu pfle­gen. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on stellt es kei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Beweis­wür­di­gung dar, dass das Ober­lan­des­ge­richt die von der Beklag­ten benann­te Pri­vat­se­kre­tä­rin des Erb­las­sers nicht als Zeu­gin dazu ver­nom­men, son­dern nur deren schrift­li­che Auf­zeich­nun­gen aus­ge­wer­tet hat. Die Beklag­te hat ein Erin­ne­rungs­pro­to­koll der Zeu­gin über den Ver­lauf der letz­ten Tage vor dem Tod des Erb­las­sers in das Ver­fah­ren ein­ge­führt und sich deren Aus­füh­run­gen bei ihrem Sach­vor­trag zur angeb­lich nicht erfüll­ten Pfle­ge­klau­sel aus­drück­lich zu Eigen gemacht. Die­sen Par­tei­vor­trag hat das Ober­lan­des­ge­richt sei­ner tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung zugrun­de gelegt. Dabei hat es die Pfle­ge­klau­sel so aus­ge­legt, dass die Klä­ge­rin Pfle­ge im enge­ren Sin­ne nicht selbst erbrin­gen, son­dern ledig­lich in gewis­sem zeit­li­chem Umfang "per­sön­lich nach dem Erb­las­ser mit Blick auf sein Wohl­erge­hen" schau­en muss­te. Im Zusam­men­hang damit wer­tet es den Inhalt der Auf­zeich­nun­gen der Zeu­gin dahin, dass unzu­rei­chen­de Pfle­ge­leis­tun­gen der Klä­ge­rin nicht doku­men­tiert sei­en. Das ist eine revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­de Wür­di­gung des Sach­vor­trags der Beklag­ten. Eine Ver­neh­mung der Zeu­gin war danach nicht mehr gebo­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Juli 2013 – IV ZR 224/​12

  1. Fort­füh­rung der Senats­ur­tei­le vom 8. März 2006 – IV ZR 145/​05, NJW-RR 2006, 847 Rn. 13 und vom 18. Dezem­ber 2002 – IV ZR 39/​02, NJW-RR 2003, 384 unter II.[]
  2. LG Frank­furt am Main, Urteil vom 29.09.2011 – 2 – 05 O 30/​11[]
  3. OLG Frank­furt am Main, Urteil vom 15.06.2012 – 7 U 221/​11[]
  4. BGH, Beschluss vom 17.07.2012 – IV ZB 23/​11, ZEV 2013, 36 Rn. 14; BGH, Urtei­le vom 24.06.2009 – IV ZR 202/​07, ZEV 2009, 459 Rn. 25; vom 08.12.1982 – IV ZR 94/​81, BGHZ 86, 41, 45[]
  5. BGH, Urteil vom 24.06.2009 aaO[]
  6. Bay­O­bLG NJW 1996, 133[]
  7. BGH, Urteil vom 24.02.1993 – IV ZR 239/​91, BGHZ 121, 357, 363 m.w.N.[]
  8. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 13.09.2012 – IV ZB 23/​11, ZEV 2013, 39 Rn. 4; vom 17.06.2012 – IV ZB 23/​11, ZEV 2013, 36 Rn. 12[]
  9. BGH, Urteil vom 16.04.1953 – IV ZB 25/​53, BGHZ 9, 233 f.; RGZ 65, 270, 272[]
  10. Flu­me, Das Rechts­ge­schäft 2. Band 3. Aufl. S. 225 f.[]
  11. Palandt/​Ellenberger, BGB 72. Aufl. § 130 Rn. 4[]
  12. BGH, Urteil vom 18.12.2002 – IV ZR 39/​02, NJW-RR 2003, 384 unter II; BGH, Urteil vom 30.05.1975 – V ZR 206/​73, BGHZ 65, 13, 14[]
  13. Prot. V 434 f., 439 ff.[]
  14. Prot. V 440 ff.[]
  15. vgl. Prot. V 440 f.[]
  16. Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl. § 766 Rn. 24[]
  17. Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack aaO; RGZ 126, 121, 122[]
  18. BGH, Urteil vom 19.10.1967 – III ZB 18/​67, BGHZ 48, 374; BGH, Urteil vom 16.04.1953 – IV ZB 25/​53, BGHZ 9, 233; RGZ 65, 270[]
  19. so schon RGZ 65, 270, 274[]
  20. BGH, Beschluss vom 19.10.1967 – III ZB 18/​67, BGHZ 48, 374, 377; und Urteil vom 28.09.1959 – III ZR 112/​58, BGHZ 31, 5, 7; OLG Cel­le NJW 1964, 53, 54; Bay­O­bLGZ 1963, 260, 264[]
  21. Staudinger/​Kanzleiter, BGB Neubearb.1998 § 2282 Rn. 6; Münch­Komm-BGB/­Mu­sielak, 5. Aufl. § 2282 Rn. 4; Soergel/​Wolf, BGB 13. Aufl. § 2282 Rn. 4; Planck/​Greiff, BGB 4. Aufl. § 2282 Rn. 2[]
  22. Palandt/​Weidlich, BGB 72. Aufl. § 2282 Rn. 1 unter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des OLG Frank­furt[]
  23. Mich­alski, WiB 1997, 785, 786 f.; Kanz­lei­ter aaO § 2296 Rn. 7[]
  24. BGH, Urtei­le vom 08.03.2006 – IV ZR 145/​05, NJW-RR 2006, 847 Rn. 13; und vom 18.12.2002 – IV ZR 39/​02, NJW-RR 2003, 384 unter II[]
  25. so aber Keim ZEV 2012, 548[]
  26. BGH, Urteil vom 08.03.2006 – IV ZR 145/​05, NJW-RR 2006, 847; Ahrens in Wieczorek/​Schütze, ZPO 3. Aufl. § 416 Rn. 33; Preuß in Prütting/​Gehrlein, ZPO 4. Aufl. § 416 Rn.20; Zöller/​Geimer, ZPO 29. Aufl. § 416 Rn. 9; HKZPO/​Eichele, 5. Aufl. § 416 Rn. 6[]
  27. Zöller/​Greger, ZPO 29. Aufl. § 286 Rn. 3[]