Dar­le­hens­kün­di­gung gegen­über einem Mit­er­ben – mit­tels eines Mehr­heits­be­schlus­ses

Stellt sich die Kün­di­gung eines Dar­le­hens gegen­über einem Mit­er­ben als Maß­nah­me der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung dar, bedarf es dafür nicht der Ein­stim­mig­keits­vor­aus­set­zung des § 2040 BGB. Sie kann viel­mehr nach den §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB mit Stim­men­mehr­heit der Erben­ge­mein­schaft beschlos­sen wer­den.

Dar­le­hens­kün­di­gung gegen­über einem Mit­er­ben – mit­tels eines Mehr­heits­be­schlus­ses

Zur Gel­tend­ma­chung eines der Erben­ge­mein­schaft zuste­hen­den Anspruchs ist der ein­zel­ne Mit­er­be nach § 2039 Abs. 2 BGB pro­zess­füh­rungs­be­fugt. Nach § 2039 Satz 2 BGB kann jeder Mit­er­be einen nach­lass­zu­ge­hö­ri­gen Anspruch zu Guns­ten der Erben­ge­mein­schaft kla­ge­wei­se gel­tend machen. Dies gilt auch, wenn sich der Anspruch gegen einen ande­ren Mit­er­ben rich­tet 1.

Die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung beur­teilt sich nach den §§ 2038, 2040 BGB. Nach § 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB steht die Ver­wal­tung des Nach­las­ses den Erben gemein­schaft­lich zu. Für Ver­fü­gun­gen über Nach­lass­ge­gen­stän­de wird dies in § 2040 Abs. 1 BGB eigens her­vor­ge­ho­ben.

Nach § 2040 BGB wäre die Kün­di­gung unwirk­sam. Die Kün­di­gung einer zum Nach­lass gehö­ri­gen For­de­rung stellt eine Ver­fü­gung dar 2. Die Erben haben die Kün­di­gung jedoch nicht gemein­schaft­lich erklärt. Ein gemein­schaft­li­ches Han­deln der Erben­ge­mein­schaft erfor­dert zwar kei­ne Gleich­zei­tig­keit. Es genügt das Han­deln ein­zel­ner unter vor­he­ri­ger Zustim­mung oder nach­träg­li­cher Geneh­mi­gung der ande­ren 3. Dar­an aber fehlt es. Die Ableh­nung durch den Beklag­ten ist zwar unschäd­lich. Im Fal­le der Inter­es­sen­kol­li­si­on, etwa bei der Ent­schei­dung über die Ein­zie­hung einer gegen den Mit­er­ben selbst gerich­te­ten For­de­rung, ist der Betref­fen­de ana­log § 34 BGB nicht stimm­be­rech­tigt 4. Von den ver­blei­ben­den drei Mit­er­ben haben jedoch nur der Klä­ger und der Bru­der B zuge­stimmt. Der drit­te Mit­er­be, A, hat sich auch auf zwei Anschrei­ben mit der Bit­te um Zustim­mung nicht geäu­ßert. Dies ist im vor­lie­gen­den Fall als Ableh­nung zu wer­ten.

Dul­det ein Mit­er­be die Durch­füh­rung von Ver­wal­tungs­maß­nah­men durch die ande­ren, so kann dies als still­schwei­gen­de Bevoll­mäch­ti­gung der han­deln­den Erben ver­stan­den wer­den 5, eben­so aber auch als Stimm­ent­hal­tung 6. Im Recht der GbR gilt eine Stimm­ent­hal­tung als Ableh­nung, weil es bei feh­len­der Erklä­rung an der nach § 709 Abs. 1 BGB erfor­der­li­chen Zustim­mung fehlt 7. Auch wenn dies aus dem Wort­laut des § 709 Abs. 1 (Hs. 2) BGB her­ge­lei­tet wird und § 2038 Abs. 2 BGB für die Erben­ge­mein­schaft nicht auf die­se Vor­schrift ver­weist, kann bei ihr nichts ande­res gel­ten. Es ist kein Grund ersicht­lich, wes­halb das Ein­stim­mig­keits­er­for­der­nis in bei­den Gesell­schaf­ten unter­schied­lich bestimmt wer­den soll­te.

Dem Schwei­gen eines drit­ten Mit­er­ben kommt kein ein­deu­ti­ger Erklä­rungs­wert zu. Dass er den ande­ren Mit­er­ben gewäh­ren lässt, könn­te dafür spre­chen, dass er die Kün­di­gung geneh­migt; sei­ne Pas­si­vi­tät könn­te sich aber auch dadurch erklä­ren, dass er die Ver­tei­di­gung durch den Dar­lehns­schuld­ner für aus­rei­chend hält. Zu einer ein­deu­ti­gen Erklä­rung hat er sich auch auf zwei­ma­li­ge Anfra­ge trotz der Bedeu­tung der Ange­le­gen­heit nicht – nach Akten­la­ge nicht ein­mal münd­lich ‑bewe­gen las­sen. Sein Ver­hal­ten bleibt damit mehr­deu­tig. Dann darf es nicht als still­schwei­gen­de Geneh­mi­gung aus­ge­legt wer­den.

Die Kün­di­gung stellt jedoch eine Maß­nah­me der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung dar, für die es der Ein­stim­mig­keits­vor­aus­set­zung des § 2040 BGB nicht bedarf. Sie kann nach den §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB mit Stim­men­mehr­heit beschlos­sen wer­den.

Es steht im Grund­satz nicht im Streit, dass eine Ver­fü­gung zugleich eine Maß­nah­me der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung sein kann 8. Eine sol­che kann, wie gesche­hen mit Mehr­heit beschlos­sen wer­den. Ein wirk­sa­mer Mehr­heits­be­schluss ent­fal­tet grund­sätz­lich auch Außen­wir­kung, indem er der Mehr­heit die Befug­nis zur Aus­füh­rung des Beschlos­se­nen ver­leiht 9. Umstrit­ten ist aber, ob dies auch dann gilt, wenn der Beschluss auf die Vor­nah­me einer Ver­fü­gung gerich­tet ist. Im Innen­ver­hält­nis zwar genügt hier­für – sofern es sich um eine Maß­nah­me zur ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung han­delt – nach ein­hel­li­ger Auf­fas­sung ein Mehr­heits­be­schluss. Für das Außen­ver­hält­nis gilt jeden­falls bei einer Ver­fü­gung in Form einer Dar­le­hens­kün­di­gung nichts ande­res.

Aus § 2040 Abs. 1 BGB hat die ganz h. M. bis vor weni­gen Jah­ren abge­lei­tet, dass eine Ver­fü­gung nur gemein­schaft­lich aus­ge­führt wer­den dür­fe. § 2040 BGB galt als lex spe­cia­lis gegen­über § 2038 BGB und zwar auch für Ver­fü­gun­gen, die zugleich Maß­nah­men der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung dar­stell­ten. Die dem Beschluss nicht zustim­men­den Erben muss­ten also auf Mit­wir­kung ver­klagt wer­den. Die Kla­ge hat­te Erfolg, wenn die beschlos­se­ne Maß­nah­me erfor­der­lich war (vgl. § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB).

Schon in Ent­schei­dun­gen aus den Jah­ren 2005 10 und 2006 11 hat der BGH Zwei­fel an der h. M. ange­deu­tet. In einer Ent­schei­dung aus dem Jah­re 2009 12 hat der BGH dann für den Fall der Kün­di­gung eines Miet­ver­hält­nis­ses einen Vor­rang des § 2040 BGB aus­drück­lich ver­neint. Zwar lie­ge in der Kün­di­gung eine Ver­fü­gung. Die­se kön­ne aber allein auf der Grund­la­ge eines Mehr­heits­be­schlus­ses erklärt wer­den, wenn sie zugleich eine Maß­nah­me ord­nungs­ge­mä­ßer Nach­lass­ver­wal­tung dar­stel­le, kön­ne sie wirk­sam aber auch erklärt wer­den. Wenn näm­lich die Erben­ge­mein­schaft durch Mehr­heits­be­schluss Ver­trä­ge mit Drit­ten abschlie­ßen kön­ne, sei nicht ersicht­lich, wie­so es ihnen ver­wehrt sein soll­te, die ver­trag­lich begrün­de­ten Rech­te eben­falls mehr­heit­lich wie­der­auf­zu­he­ben. Es lie­ge nahe, dem Recht, einen Ver­trag zu begrün­den, auch das Recht fol­gen zu las­sen, die­sen wie­der zu kün­di­gen. Dar­an ände­re sich nichts, wenn sich die Kün­di­gung auf ein Miet­ver­hält­nis bezie­he, das bereits im Zeit­punkt des Erb­falls bestan­den habe. Sie stel­le dann eine Ver­fü­gung über die zum Nach­lass gehö­ren­de Miet­for­de­rung dar. Dies gel­te aber eben­so, wenn die Erben­ge­mein­schaft im Rah­men ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­wal­tung mehr­heit­lich selbst einen Miet­ver­trag über ein Nach­lass­grund­stück abschlie­ße. Die Miet­for­de­rung fie­le nach § 2041 Satz 1 BGB im Wege der Sur­ro­ga­ti­on eben­falls in den Nach­lass. Die Erben, die sich in der Min­der­heit befin­den, sei­en hin­rei­chend dadurch geschützt, dass die Ver­fü­gung unwirk­sam sei, wenn sich in einem gericht­li­chen Ver­fah­ren her­aus­stel­le, dass der Mehr­heits­be­schluss den Anfor­de­run­gen einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung nicht genü­ge. Die Ver­fü­gung sei dann rück­ab­zu­wi­ckeln, zudem bestün­den Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen die Mehr­heits­er­ben 13. Auch die Ein­zie­hung einer For­de­rung auf­grund Mehr­heits­be­schlus­ses hat der BGH mitt­ler­wei­le für wirk­sam erach­tet, sofern es sich um eine Maß­nah­me der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung im Sin­ne § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB han­de­le 14. Das OLG Bran­den­burg hat die­se Recht­spre­chung auf die Kün­di­gung von Ver­trä­gen über ein Giro- und ein Spar­kon­to aus­ge­dehnt 15 und das OLG Frank­furt in der im ange­foch­te­nen Urteil zitier­ten Ent­schei­dung auf die Kün­di­gung eines Dar­le­hens 16.

Die Ände­rung der Recht­spre­chung ist in Kom­men­tie­rung und Lite­ra­tur teil­wei­se auf Ableh­nung gesto­ßen 17, teil­wei­se auf Zustim­mung 18. Nach einer ver­mit­teln­den Auf­fas­sung soll sie in den Fäl­len gerecht­fer­tigt sein, in denen eine ord­nungs­ge­mä­ße Ver­wal­tungs­maß­nah­me zudem erfor­der­lich (und nicht nur nütz­lich) war 19. Teil­wei­se wird die Ent­wick­lung ohne eige­ne Stel­lung­nah­me refe­riert 20.

Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt schließt sich der Recht­spre­chung an, der zufol­ge Ver­fü­gun­gen über Nach­lass­ge­gen­stän­de grund­sätz­lich auch Maß­nah­men der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung sein kön­nen, die auf­grund Mehr­heits­be­schlus­ses durch­ge­führt wer­den kön­nen. Sie trägt dem Inter­es­se der oft jah­re­lang bestehen­den Erben­ge­mein­schaft an einer hand­lungs­fä­hi­gen Ver­wal­tung und einer grö­ße­ren Beweg­lich­keit im Geschäfts­ver­kehr ange­mes­sen Rech­nung. Die Rechts­un­si­cher­heit, die dadurch ent­ste­hen kann, dass sich Ver­fü­gun­gen nach­träg­lich als unwirk­sam erwei­sen kön­nen, weil sie sich in einem spä­te­ren Rechts­streit zwi­schen den Mit­er­ben nicht als ord­nungs­ge­mä­ße Ver­wal­tungs­maß­nah­me her­aus­stel­len, steht dem nicht ent­schei­dend ent­ge­gen. Es steht den am Rechts­ge­schäft Betei­lig­ten frei, ob sie die Rechts­un­si­cher­heit in Kauf neh­men oder von dem Geschäft Abstand neh­men möch­ten. Der Schutz­be­dürf­tig­keit der Min­der­heits­er­ben wird durch den Rück­ge­währ­an­spruch der Erben­ge­mein­schaft gegen­über dem Ver­fü­gungs­emp­fän­ger und ergän­zen­den Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen gegen­über den Mehr­heits­er­ben Rech­nung getra­gen. Zudem dürf­te es – was das Ober­lan­des­ge­richt aber nicht zu ent­schei­den braucht – bei den wirt­schaft­lich in der Regel beson­ders gewich­ti­gen ein­tra­gungs­pflich­ti­gen Geschäf­ten wie insb. Ver­fü­gun­gen über Grund­buch­rech­te beim Ein­stim­mig­keits­er­for­der­nis blei­ben. So hat das OLG Hamm über­zeu­gend ent­schie­den, dass es auch nach neue­rer Recht­spre­chung für den grund­buch­ver­fah­rens­recht­li­chen Voll­zug der Löschung eines Grund­pfand­rechts der Zustim­mung aller als Mit­er­ben ein­ge­tra­ge­ner Eigen­tü­mer bedür­fe. Die Fra­ge näm­lich, ob die Löschung eine mit Mehr­heits­be­schluss durch­führ­ba­re Maß­nah­me der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung sei, kön­ne im Grund­buch­ver­fah­ren nicht geprüft wer­den. Hier müs­se des­halb die Zustim­mungs­er­klä­rung jedes ein­zel­nen Mit­er­ben in der Form des § 29 Abs. 1 GBO vor­lie­gen 21.

Aus Rechts­grün­den wird gegen eine Zuläs­sig­keit von Ver­fü­gun­gen auf­grund Mehr­heits­be­schlus­ses ein­ge­wandt, dass die Erben­ge­mein­schaft eine Gesamt­hand­ge­mein­schaft sei und über das Ver­mö­gen einer Gesamt­hand­ge­mein­schaft nur unter Mit­wir­kung aller ihrer Mit­glie­der ver­fügt wer­den dür­fe 22. Für die Fäl­le der Not­ge­schäfts­füh­rung nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB erkennt die h. M. aber ohne­hin eine Aus­nah­me an 23. Zudem lässt sich den Rege­lun­gen in § 2038 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 i.V.m. § 775 BGB ent­neh­men, dass für die Erben­ge­mein­schaft nicht aus­nahms­los der Grund­satz eines not­wen­di­ger­wei­se gemein­schaft­li­chen Han­delns gel­ten sol­le. Für die Fäl­le der ord­nungs­ge­mä­ßen und der drin­gend not­wen­di­gen Nach­lass­ver­wal­tung sind Aus­nah­men zuge­las­sen. Der BGH hat schon in einer frü­he­ren Ent­schei­dung ange­merkt, dass es nicht ein­sich­tig sei, dass die­se Aus­nah­men nur bei Ver­pflich­tungs­ge­schäf­ten zum Tra­gen kom­men soll­ten, nicht aber zumin­dest bei sol­chen Ver­fü­gun­gen, die sich nicht nach­tei­lig auf den Nach­lass­be­stand aus­wirk­ten 24.

Gegen eine wei­ter­ge­hen­de Abkehr vom Ein­stim­mig­keits­er­for­der­nis über die Fäl­le der Not­ge­schäfts­füh­rung hin­aus wird ange­führt, dass § 2040 Abs. 1 BGB dann weit­ge­hend leer lie­fe 25. In die­sem Sin­ne hat auch der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Beklag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ober­lan­des­ge­richt gemeint, dass die neue­re Recht­spre­chung fak­tisch ent­ge­gen dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len zur Aus­schal­tung des § 2040 BGB füh­re. Es ist indes kei­nes­wegs zwin­gend, dass für den § 2040 BGB kein Anwen­dungs­be­reich ver­bleibt. Bejaht wur­de der Vor­rang des § 2040 BGB auch von der neue­ren Recht­spre­chung bis­lang nur in Fäl­len, in denen es um die wirk­sa­me Aus­übung eines Gestal­tungs­rechts ging. Bei Ver­fü­gun­gen, zu deren Voll­zug es wei­te­rer, form­ge­bun­de­ner Schrit­te bedarf, könn­te die Ent­schei­dung anders aus­fal­len. Auf die Ent­schei­dung des OLG Hamm wur­de bereits hin­ge­wie­sen.

Nach Allem folgt das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt der Recht­spre­chung, die eine Ver­fü­gung auf­grund Mehr­heits­be­schluss jeden­falls dann für zuläs­sig hält, wenn die Ver­fü­gung in der Kün­di­gung eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses besteht. Auch für die Kün­di­gung eines Dar­le­hens genügt des­halb ein Mehr­heits­be­schluss. Dabei kann es nicht dar­auf ankom­men, ob der Ver­trag erst durch die Erben­ge­mein­schaft oder schon durch den Erb­las­ser begrün­det wur­de. Inso­weit hat der BGH für den Fall eines Miet­ver­hält­nis­ses bereits ent­schie­den, dass nicht nur die Kün­di­gung eines beim Erb­fall bestehen­den Miet­ver­hält­nis­ses eine Ver­fü­gung über eine zum Nach­lass gehö­ri­ge Miet­zins­for­de­rung dar­stel­le. Bei einem durch die Erben begrün­de­ten Miet­ver­hält­nis mit einem Drit­ten gäl­te nichts ande­res, weil die auf Grund die­ses Ver­tra­ges ent­ste­hen­de Miet­zins­for­de­rung im Wege der Sur­ro­ga­ti­on nach § 2041 BGB eben­falls in den Nach­lass fie­le 26. Die­se Über­le­gun­gen gel­ten in glei­cher Wei­se für einen Dar­le­hens­ver­trag.

Dem­nach rich­tet sich die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung des Dar­le­hens nach § 2038 BGB. Dabei kommt es nur dar­auf an, ob es sich um eine Maß­nah­me der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung nach § 2038 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 745 BGB han­delt. Ob sie auch erfor­der­lich i. S. d. § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB ist, ist nicht erheb­lich.

Ver­wal­tungs­maß­nah­men sind alle Maß­nah­men, die auf die Ver­wah­rung, Siche­rung, Erhal­tung und Ver­meh­rung sowie zur Gewin­nung der Nut­zun­gen und Bestrei­tung der lau­fen­den Ver­bind­lich­kei­ten des Nach­las­ses gerich­tet sind. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen kön­nen auch Ver­fü­gun­gen Ver­wal­tungs­maß­nah­men sein. Ord­nungs­ge­mäß sind sie, wenn sie dem Inter­es­se aller Mit­er­ben nach bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen. Maß­stab ist der objek­ti­ve Stand­punkt eines ver­stän­di­gen, ver­nünf­tig und wirt­schaft­lich den­ken­den Betrach­ters 27. Maß­geb­li­cher Beur­tei­lungs­zeit­punkt ist der Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung. Gerich­tich über­prüf­bar ist ein Mehr­heits­be­schluss nur dar­auf­hin, ob er die Gren­zen der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung ein­hält. Die Zweck­mä­ßig­keit der beschlos­se­nen Maß­nah­me unter­liegt hin­ge­gen nicht der gericht­li­chen Über­prü­fung 28.

Nach die­sen Grund­sät­zen stellt sich die Kün­di­gung als ord­nungs­ge­mä­ße Ver­wal­tungs­maß­nah­me dar. Erst die Kün­di­gung führ­te zur Fäl­lig­keit der Nach­lass­for­de­rung und ermög­lich­te ihre Ein­zie­hung. Die Ein­zie­hung einer Nach­lass­for­de­rung liegt grund­sätz­lich im Inter­es­se der Erben­ge­mein­schaft 29. Dies gilt zumal dann, wenn der Erben­ge­mein­schaft aus der offen­ste­hen­den For­de­rung kei­ner­lei Nut­zen wie insb. Zins­ge­winn zufließt, den sie bei einer Anla­ge des Gel­des nach For­de­rungs­ein­zug aber erzie­len könn­te. Eine ande­re Bewer­tung ist hier nicht des­halb gebo­ten, weil der Beklag­te der­zeit zah­lungs­un­fä­hig ist. Unstrei­tig war dies den beschluss­fas­sen­den Mit­er­ben nicht bekannt. Da es für die Beur­tei­lung der Ord­nungs­ge­mäß­heit einer Ver­wal­tungs­maß­nah­me auf den Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung ankommt, kann nach­träg­lich erlang­tes Wis­sen nicht erheb­lich sein.

Dass die Kün­di­gung im Inter­es­se der Erben­ge­mein­schaft lag, wird auch nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass sie den Lauf der Ver­jäh­rungs­frist des Rück­zah­lungs­an­spruchs in Gang setz­te und zur Ver­jäh­rungs­un­ter­bre­chung ein kos­ten­aus­lö­sen­der Rechts­streit geführt wer­den muss. Das Ober­lan­des­ge­richt kann offen­las­sen, ob die vom Land­ge­richt auf­ge­grif­fe­ne Argu­men­ta­ti­on des OLG Frank­furt trägt, dass zwi­schen der kos­ten­neu­tra­len und des­halb wirt­schaft­lich ver­nünf­ti­gen Kün­di­gung und etwa ent­ste­hen­den Kos­ten bei der Anspruchs­durch­set­zung zu unter­schei­den sei 30. Die­ser Unter­schei­dung könn­te ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass ein wirt­schaft­lich den­ken­der, ver­nünf­ti­ger Mensch bei der Vor­nah­me einer Hand­lung stets auch erwägt, wel­che Fol­gen sie im wei­te­ren Ver­lauf nach sich zieht. Unab­hän­gig davon jeden­falls war die Kün­di­gung auch bei bewuss­ter Inkauf­nah­me eines Rechts­streits sach­ge­recht. Die Kos­ten hat­te im Unter­lie­gens­fall der Beklag­te zu tra­gen; dass er zah­lungs­un­fä­hig ist, war, wie erwähnt, nicht bekannt. Über­dies liegt es unab­hän­gig von einer etwai­gen Kos­ten­be­las­tung der Erben­ge­mein­schaft immer in ihrem Inter­es­se, Klar­heit über den Umfang des Aktiv­nach­las­ses zu gewin­nen. Erst nach Klä­rung des Nach­lass­be­stan­des ist eine Aus­ein­an­der­set­zung mög­lich. Zwar stel­len Hand­lun­gen, die auf die Aus­ein­an­der­set­zung der Erben­ge­mein­schaft gerich­tet sind, kei­ne Ver­wal­tungs­maß­nah­men im Sin­ne des § 2038 BGB dar 31. Sehr wohl Ver­wal­tungs­maß­nah­men im Sin­ne der Vor­schrift sind jedoch Maß­nah­men, die die Aus­ein­an­der­set­zung nur vor­be­rei­ten 32.

Ob die Kün­di­gung auch eine "erfor­der­li­che" Maß­nah­me war, kann offen­blei­ben. Es wird zwar ver­tre­ten, dass Ver­fü­gun­gen auf­grund Mehr­heits­be­schlus­ses nur dann zuzu­las­sen sei­en, wenn sie sich als Maß­nah­me der ord­nungs­ge­mä­ßen und über­dies erfor­der­li­chen Ver­wal­tung dar­stel­len. Die­se Ein­schrän­kung soll sich aus der Recht­spre­chung des BGH erge­ben 33. Dies trifft indes nicht zu. Stüt­zel ver­weist zur Begrün­dung die­ser Auf­fas­sung auf eine Urteil­spas­sa­ge 34, in der es heißt, dass nach § 2038 Abs. 1 Hs. 1 BGB jeder Mit­er­be den ande­ren gegen­über ver­pflich­tet sei, zu Maß­re­geln mit­zu­wir­ken, die zur ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung des Nach­las­ses erfor­der­lich sei­en. Sol­che Maß­re­geln könn­ten mit Stim­men­mehr­heit beschlos­sen wer­den. Stüt­zel möch­te dar­aus ent­neh­men, dass der BGH nur für erfor­der­li­che Maß­nah­men einen Mehr­heits­be­schluss zulas­se. Für die­se enge Aus­le­gung gibt es kei­nen Grund, zumal der BGH an ande­rer Stel­le des­sel­ben Urteils als Ergeb­nis sei­ner vor­her­ge­hen­den Aus­füh­run­gen fest­hält, dass viel für die Auf­fas­sung spre­che, dass Ver­fü­gun­gen über einen Nach­lass­ge­gen­stand als Maß­nah­men ord­nungs­mä­ßi­ger Nach­lass­ver­wal­tung mit Stim­men­mehr­heit vor­ge­nom­men wer­den könn­ten, wenn dadurch die auf den Erhalt des Nach­lass­be­stands gerich­te­ten Inter­es­sen der ande­ren Mit­er­ben nicht beein­träch­tigt wür­den. Vom Zusatz­er­for­der­nis der Erfor­der­lich­keit ist nicht die Rede. Eben­so wenig ergibt sich ein sol­ches aus dem von Riß­mann und Tschi­chof­los a. a. O. in Bezug genom­me­nen Urteil BGH NJW 2006, 439. Dort heißt es, dass auch Ver­fü­gun­gen über Nach­lass­ge­gen­stän­de Ver­wal­tungs­maß­nah­men dar­stel­len könn­ten, nur müs­se neben der Ord­nungs­mä­ßig­keit die Erfor­der­lich­keit einer sol­chen Ver­wal­tungs­maß­nah­me durch beson­de­re Umstän­de belegt sein, um eine Mit­wir­kungs­pflicht zu begrün­den 35. Die­se Pas­sa­ge ent­hält nur eine Aus­sa­ge zur Mit­wir­kungs­pflicht nach § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB. Ihr ist aber nicht zu ent­neh­men, dass nur mit­wir­kungs­pflich­ti­ge Ver­fü­gun­gen Ver­wal­tungs­maß­nah­men i. S. d. § 2038 BGB dar­stel­len könn­ten. Auch in der Ent­schei­dung BGH NJW 2010, 765 36 stellt der Bun­des­ge­richts­hof die Prü­fung der Wirk­sam­keit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gung aus­schließ­lich unter den Ober­satz, ob es sich um eine ord­nungs­ge­mä­ße Ver­wal­tungs­maß­nah­me gehan­delt habe 37.

Auch sons­ti­ge ein­schlä­gi­ge Ent­schei­dun­gen recht­fer­ti­gen die Annah­me nicht, dass der BGH nur "erfor­der­li­che" Ver­fü­gun­gen mit Mehr­heits­be­schluss zulas­sen wol­le. In BGH NJW 2013, 166, 167 Rn. 13 a. E. heißt es, dass die Wirk­sam­keit des Mehr­heits­be­schlus­ses über eine Ver­fü­gung, dem der BGH Außen­wir­kung bei­maß, allein (!) unter der Vor­aus­set­zung ste­he, dass es sich um eine Maß­nah­me der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung han­de­le. Letzt­end­lich ist noch auf eine zur Bruch­teils­ge­mein­schaft ergan­ge­ne Ent­schei­dung zu ver­wei­sen, in der der BGH eine mehr­heit­li­che, auch nach außen wir­ken­de Beschluss­fas­sung über eine Ver­fü­gung für zuläs­sig erach­tet, sofern sich die Ver­fü­gung als Maß­nah­me einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung nach § 745 Abs. 1 BGB dar­stel­le 38. Die­se Vor­schrift ent­hält im Gegen­satz zu § 2038 Abs. 1 BGB kei­ne Rege­lung zur Mit­wir­kungs­pflicht der Gesell­schaf­ter bei Erfor­der­lich­keit der Maß­nah­me.

Schles­wig ‑Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2014 – 3 U 82/​13

  1. BGH NJW 2014, 1886 Rn. 6, 9; Ger­gen in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl.2013, § 2039 Rn. 32[]
  2. BGH NJW 2010, 765, 766 Rn. 13 f zum Miet­ver­trag; OLG Frank­furt Fam­RZ 2012, 247 zum Dar­le­hens­ver­trag; Loh­mann in Beck´scher Online­kom­men­tar Bamberger/​Roth, Stand 01.05.2014, § 2038 Rn. 5; Weid­lich in Palandt, 73. Aufl.2014, § 2040 Rn. 2; Wer­ner in Stau­din­ger, Bearb.2010, § 2040 Rn. 6[]
  3. Palandt/​Weidlich, § 2040 Rn. 4; Staudinger/​Werner, § 2038 Rn. 9[]
  4. BGH NJW 2013, 166, 167 Rn. 16; Palandt/​Weidlich, § 2038 Rn. 9; Staudinger/​Werner, § 2038 Rn. 36[]
  5. BGH NJW 1959, 2114, 2115 – im Fall ver­nei­nend; Riß­mann in Damrau, 2. Aufl.2011, § 2038 Rn. 10; Tschi­chof­los in Frie­ser, 4. Aufl.2013, § 2038 Rn. 32; Staudinger/​Werner, § 2038 Rn. 9; Riß­mann in ders., Die Erben­ge­mein­schaft 2009, § 4 Rn. 60[]
  6. Ger­gen in Münch­Komm-BGB, 6. Aufl.2013, § 2038 Rn. 38; Lange/​Kuchinke, 4. Aufl.1995, § 43 II 2 d[]
  7. Wes­ter­mann in Erman, 13. Aufl.2011, § 709 Rn. 9; Münch­Komm-BGB/C. Schä­fer, § 709 Rn. 930; Haber­mei­er in Stau­din­ger, Bearb.2003, § 709 Rn. 37[]
  8. BGH NJW-RR 2010, 1312, 1313 Rn. 3; BGH NJW 2006, 439, 440; Schüt­te in juris­PK-BGB, 7. Aufl.2014, § 2038 Rn. 16[]
  9. allg. M., s. nur Münch­Komm-BGB/Ger­gen, § 2038 Rn. 51; Palandt/​Weidlich, § 2038 Rn. 5; Staudinger/​Werner, § 2038 Rn. 6[]
  10. BGH NJW 2006, 439[]
  11. BGH NJW 2007, 150[]
  12. BGH NJW 2010, 765[]
  13. BGH NJW 2010, 765, 767 Rn. 26 – 31; bestä­ti­gend BGH NJW 2011, 61; eben­so OLG Bran­den­burg NJW-RR 2012, 336; zur Ent­wick­lung der Recht­spre­chung s. Bamberger/​Roth/​Lohmann, § 2040 Rn. 2[]
  14. BGH NJW 2013, 166, 167 Rn. 12 f = ZEV 2013, 81[]
  15. OLG Bran­den­burg, NJW-RR 2012, 336[]
  16. OLG Frank­furt a.M., Fam­RZ 2012, 247[]
  17. juris­PK-BGB/­Schüt­te, § 2040 Rn. 15 – 21; Münch­Komm-BGB/Ger­gen, § 2040 Rn. 53; ableh­nend jeden­falls zur frü­her schon ver­tre­te­nen glei­chen Auf­fas­sung Staudinger/​Werner – erschie­nen 2010 – § 2038 Rn. 40[]
  18. Palandt/​Weidlich, § 2038 Rn. 5; grund­sätz­lich auch Zim­mer in Prütting/​Wegen/​Weinreich, 9. Aufl.2014, § 2038 Rn. 9 a mit Über­le­gun­gen zur dadurch her­vor­ge­ru­fe­nen Rechts­un­si­cher­heit[]
  19. Stüt­zel NJW 2013, 3543, insb. 3546 f[]
  20. Bamberger/​Roth/​Lohmann, § 2040 Rn. 2, aber wohl ableh­nend, vgl. § 2038 Rn. 7; Riß­mann a.a.O.; Lei­pold, Anm. zu BGH ZEV 2013, 81, 82 – 84; soweit die Ent­schei­dung dort kri­ti­siert wird, bezieht sich dies auf ande­re recht­li­che Fra­gen[]
  21. OLG Hamm ZErb 2014, 141[]
  22. so Schüt­te in juris­PK-BGB, § 2038 Rn. 15[]
  23. BGH NJW 1989, 2694, 2696; Bamberger/​Roth/​Lohmann, § 2040 Rn. 2; auch Schüt­te in juris­PK-BGB, § 2038 Rn. 2, 25 und § 2040 Rn. 8, 15; ableh­nend Staudinger/​Werner in § 2038 Rn. 7[]
  24. BGH NJW 2007, 150, 152 Rn. 22[]
  25. juris­Pk-BGB/­Schüt­te, § 2040 Rn.19; in die­se Rich­tung auch Staudinger/​Werner § 2038 Rn. 7[]
  26. BGH NJW 2010, 765, 767 Rn. 28[]
  27. BGH NJW 2010, 765, 767 f Rn. 32; Frieser/​Tschichoflos § 2038 Rn. 16; juris­Pk-BGB/­Schüt­te § 2038 Rn. 16, 30[]
  28. BGH NJW-RR 2010, 1312, 1314 Rn. 14; Bamberger/​Roth/​Lohmann, § 2038 Rn. 7; Münch­Komm-BGB/Ger­gen in § 2038 Rn. 39[]
  29. Frieser/​Tschichoflos § 2038 Rn. 25[]
  30. OLG Frank­furt, Fam­RZ 2012, 247, 248 f[]
  31. Rißmann/​Damrau § 2038 Rn.19; Frieser/​Tschichoflos § 2038 Rn. 10[]
  32. BGH NJW 2006, 439, 440 Rn. 14, 16[]
  33. Stüt­zel NJW 2013, 3543, 3544 f, 3546 f; Damrau/​Rißmann, § 2038 Rn. 15, 69; Frieser/​Tschichoflos, § 2038 Rn. 9, 25[]
  34. BGH NJW 2007, 150, 151 Rn. 11[]
  35. BGH NJW 2006, 439, 440 Rn. 12[]
  36. BGH NJW 2010, 765, 767[]
  37. BGH NJW 2010, 765, 767, Rn. 32[]
  38. BGH NJW 2011, 61, 20[]