Das Common-Law-Testament eines Deutschen

Errichtet ein Deutscher ein Common-Law-Testament und begründet er einen trust für Grundbesitz in Deutschland, so kann dies als Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft aufgefasst werden. Errichtet ein Deutscher ein Common-Law-Testament und benennt er in ihm einen trustee für Vermögen in Deutschland, kann dies als Anordnung einer Testamentsvollstreckung aufgefasst werden.

Das Common-Law-Testament eines Deutschen

Für die Auslegung des Testamentes ist das Erbstatut, also deutsches Recht, maßgebend1.

Vorerbschaft / Nacherbschaft

Der Antragsteller ist als Nacherbe im Sinne der §§ 2100 ff BGB Miterbe geworden. Die Testamentsauslegung ergibt, dass der Erblasser die Anordnung einer im deutschen Recht vorgesehenen und zugelassenen Vor- und Nacherbschaft regeln wollte. Zwar hat der Erblasser dem Inhalt nach eine Testamentsurkunde errichtet, die vor dem Hintergrund der australischen Variante des angloamerikanischen Common Law entstanden ist. Das Testament ist in dem Bundesstaat Victoria in Australien errichtet. Nach Wortwahl und Gestaltung ging der Testator – wie wohl auch sein rechtlicher Berater – von der Anwendung australischen Rechts aus. Nur für die Testamentserrichtung, die der Ortsform entsprechend ein von zwei Zeugen mitunterzeichnetes Testament vorsieht, war das richtig.

Das anwendbare Sachrecht ist infolge der Staatsangehörigkeit des Erblassers, der deutscher Staatsangehöriger war, nach den Regeln des Internationalen Privatrechts das materielle deutsche Erbrecht. Dies folgt aus der heute geltenden Vorschrift von Art. 25 EGBGB. Aber auch zur Zeit der Testamentserrichtung wie auch zur Zeit des Todes des Erblassers galt, dass die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem deutschen Recht unterlag, wenn der Erblasser deutscher Staatsangehöriger war (vgl. Art. 25 EGBGB a.F.2). Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht durch die Annahme einer konkludenten Rechtswahl, die in der Verwendung der Begrifflichkeit und Rechtstechnik des Common Law, dass in Viktoria Geltung hat, zu sehen sein könnte. Die Rechtswahl eines deutschen Staatsangehörigen zu Gunsten eines anderen Erbrechtes wird von der deutschen Rechtsordnung (jedenfalls noch) nicht anerkannt. Dies war geltendes Recht zu den Zeitpunkten der Testamentserrichtung, des Todes des Erblassers und des Todes des als Vorerben bedachten V.

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Die auf das Common Law ausgerichtete Testamentsurkunde ist im Wege der Auslegung und Umdeutung in der Weise zu verstehen, dass der Erblasser den V nur zum Vorerben, und nicht zum Vollerben, einsetzen wollte. Die weiteren bedachten Personen sollten mit Versterben des V als Nacherben berufen sein. Auch wenn die Testamentsurkunde dies ihrem Wortlaut nach nicht vorsieht, und auch wenn das Erbrecht in Australien die Rechtsfigur der Vor- und Nacherbschaft nicht kennt, ist die bisher vom Nachlassgericht vertretene Rechtsansicht zutreffend, dass ein Fall der §§ 2100 ff BGB vorliegt. Die hinreichende Rechtsähnlichkeit von einem durch Testament errichteten trust nach Common Law mit der Rechtsfigur von Vorerbschaft und Nacherbschaft ist in Deutschland anerkannt3.

Der (vorliegend nach Viktoria/Australien ausgewanderte) Erblasser hat „unter falschem Recht gehandelt“4. Der Erblasser hat stillschweigend das Recht von Viktoria seiner Verfügung zu Grunde gelegt, obgleich tatsächlich deutsches Erbrecht für ihn galt.

Die Begründung von trusts (besonderen Treuhandverhältnissen) durch Testament ist eine weit verbreitete und übliche Gestaltung in den Jurisdiktionen des Common Law. Einen solchen testamentarischen trust wollte der Erblasser auch für das deutsche Vermögen begründen, in dem er anordnete, das Vermögen solle treuhänderisch gehalten werden, was im englischen formuliert ist mit „hold upon trust“.

Eine ausdrückliche und gesonderte gesetzliche Regelung der Behandlung von Fällen des Handelns unter falschem Recht gibt es nicht. Richtiger Auffassung nach muss die am falschen Recht ausgerichtete Gestaltung in das richtige Recht, d.h. in das nach den Regeln des IPR anwendbare Sachrecht, „übersetzt“ werden5. Dabei ist der Sinngehalt des ausländischen Rechtes und des vom Erblasser gewählten Rechtsinstituts des ausländischen Rechtes zu berücksichtigen6. Und es ist zu ermitteln, was der Erblasser gewollt und beabsichtigt hat.

Die am Erblasserwillen ausgerichtete Testamentsauslegung ergibt hier, dass der Erblasser nicht wollte, dass V Vollerbe würde und die weiteren bedachten, die das Erblasservermögen mit dem Tod des V erhalten sollten, nur z.B. durch ein Vermächtnis auf den Überrest begünstigt werden sollten. Vielmehr sollten die weiteren Bedachten eine eigenständige dingliche Rechtsposition erhalten. Ihnen sollte nicht nur ein gegen den Erben und dessen Nachlass gerichteter rein schuldrechtlicher Anspruch aus einem Vermächtnis zustehen. Der Erblasser rechnete damit, dass seine deutschen Verwandten dem V nachfolgen würden. Würde man das Testament so auslegen, dass mit dem Tod des V ein Vermächtnisanspruch gegen dessen „Nachlass“ entstehen würde, hätten die Begünstigten das große praktische Problem, die Vermächtniserfüllung von Erbeserben in Australien verlangen zu müssen. Sie müssten den Anspruch auf Herausgabe und den Anspruch auf Übereignung der Vermächtnisgegenstände gegenüber den in Australien lebenden Erben des V geltend machen. Die damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Rechtsverfolgung sprechen entscheidend dagegen, dass der Erblasser dies gewollt hat. Zum einen müsste vor einem deutschen Nachlassgericht ein Erbschein nach V erteilt werden. Diesen Erbschein könnten nur Erben des V, nicht auch Vermächtnisnehmer als Gläubiger beantragen. Sodann müsste der Grundbesitz aufgelassen werden. Hierzu wäre von einem deutschen Notar (oder Konsularbeamten) errichteten Urkunde mit Beteiligung aller Erben erforderlich.

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Mit der Begründung des testamentarischen trusts, der zunächst dem V und auf dessen Tod den weiteren Bedachten zukommen sollten, hat der Erblasser klargemacht, dass die benannten in gleicher Weise berücksichtigt und in gleicher Weise berechtigt sein sollten. Der V sollte den ihm zugedachten deutschen Nachlass nur auf Lebenszeit erhalten.

Der so ermittelte Wille des Erblassers, nach dem V auf Lebenszeit und weitere Personen nach dem Tod des V in gleicher dinglicher Weise an deutschen Nachlass berechtigt sein sollten, ist in der Weise „übersetzend“ so auszulegen, dass eine Vorerbschaft und eine Nacherbschaft angeordnet sein sollte. Nur dies Institut des Erbrechts des BGB ist in seiner Funktion hinreichend äquivalent zu dem „trust“ des Common Law.

Testamentsvollstreckung

Für die Auslegung des Testamentes im Hinblick auf die Frage, ob Testamentsvollstreckung angeordnet ist und ob diese fortdauert, gelten dieselben Grundsätze wie bei der Bestimmung der Erbenstellung. Wegen der Gestaltung des Testamentes und seiner Ausrichtung am Common Law von Victoria stellen sich die gleichen Probleme der Umdeutung der Verfügungen in eine im deutschen Recht anerkannte Rechtsfigur. Für die Auslegung gilt ebenfalls das Recht des Erbstatutes, also deutsches Recht.

Bei der Ermittlung des Erblasserwillens im Wege der Auslegung nach §§ 133, 2084 BGB gilt im Hinblick auf das Handeln unter falschem Recht des Erblassers, dass auch der Sinngehalt des ausländischen Rechtes und der vom Erblasser gewählten Rechtsinstitut des ausländischen Rechtes zu berücksichtigen ist. Der Erblasser hat hier sowohl einen „executor“ als auch einen „trustee“ eingesetzt.

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Die Äquivalenz in der Funktion von der Testamentsvollstreckung des deutschen Rechts nach §§ 2197 ff BGB und der Bestellung eines executors und trustees nach Common Law, ist gegeben. Bei beiden Rechtsinstituten liegt ein Auseinanderfallen von Rechtsinhaberschaft und Verwaltungsbefugnis bzw. Verfügungsbefugnis vor. Beim trust erhält der Treuhänder das Treugut als förmlicher Rechtsinhaber, bei ihm liegt die Verfügungsbefugnis und die Verwaltungsbefugnis. Der Begünstigte (beneficiary) ist als wirtschaftlich Berechtigter Rechtsinhaber nach Billigkeitsrecht (in equity), ihm fehlt aber die Verfügungsbefugnis. Der executor ist wie auch der Testamentsvollstrecker fremdnütziger Treuhänder.

Die Möglichkeit, die Bestellung eines executors wie auch eines trustee als Anordnung einer Testamentsvollstreckung umzudeuten, ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt7.

Die Auslegung des Testamentes ergibt, dass der Erblasser auch für den Fall des Todes des V die Verwaltung des in Deutschland belegenen Vermögens einer dritten Person als Treuhänder unterstellen wollte. Damit hat er in die Sprache des BGB übersetzt eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet.

Eine eindeutige und ausdrückliche Anordnung hierzu findet sich im Testament nicht. Dem Wortlaut nach wird nur allgemein der Hans Reinhard als Treuhänder (German trustee) eingesetzt. Allerdings ergibt die Gesamtschau der für das deutsche Vermögen angeordneten Regelungen in dem Testament, dass eine Verwaltungsvollstreckung gelten sollte und dass diese fortdauert.

Der Erblasser hat als Nacherben in erster Linie Abkömmlinge des V eingesetzt. Zur Zeit der Testamentserrichtung war V, was dem Erblasser bekannt war, noch kinderlos. Er musste also davon ausgehen, dass es nahe liegend wäre, dass die Nacherben noch minderjährig sein könnten, wenn sie in den Genuss des Deutschen Erbes kommen würden. Darüber hinaus ging der Erblasser davon aus, dass die Endbegünstigten (also die Kinder des V als Nacherben) in Australien leben würden. In Anbetracht der räumlichen Distanz zwischen Australien und Deutschland war die Einsetzung einer in Deutschland ansässigen und mit den deutschen Rechtsregeln vertrauten Personen sinnvoll und nahe liegend. Dies gilt insbesondere, da die Testamentserrichtung im Jahre 1957 erfolgte, also zu einer Zeit, in der die Kommunikation zwischen Australien und Deutschland und die Reise zwischen beiden Ländern viel Zeit intensiver war als dies heute der Fall ist.

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In der Einsetzung des von ihm so genannten German trustee wollte der Erblasser den deutschen Nachlassteil einer dritten Person zur Verwaltung überlassen, solange er nicht auseinandergesetzt war. Die mehreren Aufgaben, die der Erblasser dem deutschen Treuhänder auferlegt, sprechen ebenfalls dafür, dass eine länger andauernde Verwaltungsbefugnis bei ihm liegen soll.

Auch im Wortlaut des Testamentes ist angelegt, dass auch für den Fall des Todes des V die Vollstreckung andauern sollte. Denn der Erblasser weist dem Treuhänder die Aufgabe zu, das Restvermögen an die Endbegünstigten zu übertragen. Der Erblasser ging also davon aus, dass mit dem Tod des Vorerben noch Aufgabenreste für den Treuhänder zu erledigen wären.

Dieser Auslegung steht – entgegen den Ausführungen in den Erbscheinsanträgen – nicht entgegen, dass das deutsche Erbrecht vom Von-Selbst-Erwerb des Nachlasses durch die Erben ausgeht. Mit dem Erbfall gehen automatisch alle vererblichen Rechte und Pflichten auf den oder die Erben über. Und mit dem Nacherbfall gehen automatisch alle vererblichen Rechte und Pflichten auf den Nacherben über. Eines Übertragungsaktes bedarf es in beiden Fällen nicht. Hierin unterscheidet sich das deutsche Erbrecht vom Grundsatz, der in den Common Law- Jurisdiktionen gilt, nachdem die Rechte zunächst auf den personal representative übergehen und von diesem rechtsgeschäftlich übertragen werden müssen. Abgesehen davon, dass mit dieser Argumentation auch das Erfordernis der Testamentsvollstreckerernennungen durch das Nachlassgericht verneint werden müsste – denn der Von-Selbst-Erwerb galt natürlich auch für den Übergang der Rechte auf den Vorerben, ist diese Unterschiede in der Rechtstechnik (automatischer Übergang v. Erfordernis der Übertragung) im vorliegenden Fall nicht entscheidend. Denn der Erblasser hat wie dargelegt eine über die reine Übertragung hinausgehende Aufgabenstellung des Treuhänders vorgemerkt. Im übrigen hat der Erblasser die Verwaltungsbefugnis einer dritten Person übertragen, die nicht zugleich Begünstigter aus dem Testament sein sollte.

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Für diese Auslegung des Testamentes spricht auch, dass nur durch die Annahme einer zeitlich weitergehenden Testamentsvollstreckung die mit einem quasi herrenlosen Nachlass verbundenen Schwierigkeiten ausgeschlossen würden. Die praktischen Schwierigkeiten, bis die möglicherweise noch minderjährigen australischen Nacherben den Nachlass in Besitz nehmen könnten, würden dadurch vermieden. In gleicher Weise wird vermieden, dass infolge Zeitaufwands für die Klärung der Unsicherheit, wer alles Erbe geworden ist, möglicherweise nachteilige Wirkung für den Nachlass haben.

Auch wenn der zunächst dem Erblasser vor Augen stehende Fall, dass Kinder des V Nacherben berufen, nicht eintrat, gelten keine anderen Erwägungen. Der Erblasser hat nicht danach differenziert, dem deutschen Treuhänder Aufgaben zuzuweisen nur für den Fall, dass V Kinder hat. Das Testament differenziert in Bezug auf die Verwaltungsaufgaben nicht danach, auf die Nacherben in Australien leben oder Schwestern bzw. Abkömmlinge der Schwestern des Erblassers sind.

Für die Richtigkeit der Auslegung des Testamentes in dieser Weise spricht bestätigend, dass offensichtlich nach Eintritt des Nacherbfalls eine lange Zeit der Unsicherheit über die Erbenstellung besteht. Dass erst über zwei Jahre nach Eintritt des Todes des V überhaupt ein erster Teilerbscheinsantrag bei dem Nachlassgericht gestellt wurde, zeigt die Schwierigkeiten der Inbesitznahme des Nachlasses durch die Nacherben.

Die Ausführungen in dem vorgelegten Gutachten des Deutschen Notarinstitutes zur Frage des Fortbestands der Testamentsvollstreckung überzeugen in dem konkreten Fall nicht. Entgegen dem Gutachten ist das vorliegende Testament nicht in der Weise auszulegen, dass die Erwähnung eines „executor“ ohne genauere Aufgabenzuweisung unberücksichtigt bleiben könne (AS 865). Der Erblasser hat hier ausdrücklich nicht nur einen „executor“ eingesetzt, sondern als ersten „Deutschen Treuhänder“ (German trustee) und „executor and trustee of this my will“ Herrn HR, X, eingesetzt. Es liegt also nicht nur eine – aus deutschrechtlicher Sicht wegen des Vonselbsterwerbs des § 1922 BGB überflüssige – Anordnung einer wie auch immer gearteten Zwischenverwaltung vor, sondern eine auf Dauer angelegte Treuhänderstellung. Das Gutachten unterscheidet danach, für die Dauer der Vorerbschaft solle der trustee darüber wachen, dass der Nachlass gehörig verwaltet und für die Nachberechtigten erhalten bliebe. Mit Übergang des Nachlasses auf die Nacherben sei die Funktion des trustee überflüssig. Gegen diese Auslegung spricht entscheidend, dass das Testament weder ausdrücklich Verwaltungsbefugnisse erwähnt noch in den Aufgaben des Treuhänders danach differenziert, ob der „Nacherbfall“ eingetreten ist oder nicht.

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Amtsgericht Freiburg, Beschluss vom 3. April 2013 – 3 NG 246/2010, 3 NG 246/10

  1. BayObLGZ 1995, 366,373; BayObLGZ 2003, 68; MünchKomm-EGBGB/Birk, 5. Auflage 2010, Art. 26 Rn. 90[]
  2. sowie Soergel-Kegel, 10. Auflage 1970, Art. 25 EGBGB Rn. 1[]
  3. vgl. z.B. MünchKomm-BGB/Sonnenberger, EGBGB, 5. Auflage 2011, Rn. 611 Einleitung IPR; Staudinger-Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 270; Firsching, in: Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Australien Rn 112 zu D II (1982); Arthur Nußbaum, AcP 151 (1950/1951) 193, 200 f[]
  4. vgl. hierzu Staudinger-Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 274; Schotten/Schmellenkamp, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, 2. Auflage 2007, Rn. 51[]
  5. BayObLGZ 2003, 68 Rn 65[]
  6. Erman/Hohloch, 13. Auflage 2011, Art. 25 EGBGB Rn. 30[]
  7. vgl. z.B. MünchKomm-EGBGB/Birk, 5. Auflage 2011, Art. 26 EGBGB Rn. 120; BayObLGZ 2003, 68; BFH, Urteil vom 08.06.1988 – II R 243/82, Rn. 16 und 19; auch: Erman/Hohloch, 13. Auflage 2011, Art. 25 EGBGB Rn. 30 am Ende; Staudinger/Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 291; Odersky, in: Süß (HG) Erbrecht in Europa, zweite Auflage, 2008, S. 760 zum Recht von Großbritannien, England und Wales; grundsätzlich Firsching, DnotZ 1959, 354, 367 f[]