Das Com­mon-Law-Tes­ta­ment eines Deut­schen

Errich­tet ein Deut­scher ein Com­mon-Law-Tes­ta­ment und begrün­det er einen trust für Grund­be­sitz in Deutsch­land, so kann dies als Anord­nung einer Vor- und Nach­erb­schaft auf­ge­fasst wer­den. Errich­tet ein Deut­scher ein Com­mon-Law-Tes­ta­ment und benennt er in ihm einen trus­tee für Ver­mö­gen in Deutsch­land, kann dies als Anord­nung einer Tes­ta­ments­voll­stre­ckung auf­ge­fasst wer­den.

Das Com­mon-Law-Tes­ta­ment eines Deut­schen

Für die Aus­le­gung des Tes­ta­men­tes ist das Erb­sta­tut, also deut­sches Recht, maß­ge­bend 1.

Vor­erb­schaft /​Nach­erb­schaft

Der Antrag­stel­ler ist als Nach­er­be im Sin­ne der §§ 2100 ff BGB Mit­er­be gewor­den. Die Tes­ta­ments­aus­le­gung ergibt, dass der Erb­las­ser die Anord­nung einer im deut­schen Recht vor­ge­se­he­nen und zuge­las­se­nen Vor- und Nach­erb­schaft regeln woll­te. Zwar hat der Erb­las­ser dem Inhalt nach eine Tes­ta­ments­ur­kun­de errich­tet, die vor dem Hin­ter­grund der aus­tra­li­schen Vari­an­te des anglo­ame­ri­ka­ni­schen Com­mon Law ent­stan­den ist. Das Tes­ta­ment ist in dem Bun­des­staat Vic­to­ria in Aus­tra­li­en errich­tet. Nach Wort­wahl und Gestal­tung ging der Testa­tor – wie wohl auch sein recht­li­cher Bera­ter – von der Anwen­dung aus­tra­li­schen Rechts aus. Nur für die Tes­ta­ments­er­rich­tung, die der Orts­form ent­spre­chend ein von zwei Zeu­gen mit­un­ter­zeich­ne­tes Tes­ta­ment vor­sieht, war das rich­tig.

Das anwend­ba­re Sach­recht ist infol­ge der Staats­an­ge­hö­rig­keit des Erb­las­sers, der deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger war, nach den Regeln des Inter­na­tio­na­len Pri­vat­rechts das mate­ri­el­le deut­sche Erbrecht. Dies folgt aus der heu­te gel­ten­den Vor­schrift von Art. 25 EGBGB. Aber auch zur Zeit der Tes­ta­ments­er­rich­tung wie auch zur Zeit des Todes des Erb­las­sers galt, dass die Rechts­nach­fol­ge von Todes wegen dem deut­schen Recht unter­lag, wenn der Erb­las­ser deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger war (vgl. Art. 25 EGBGB a.F. 2). Zu einem ande­ren Ergeb­nis gelangt man auch nicht durch die Annah­me einer kon­klu­den­ten Rechts­wahl, die in der Ver­wen­dung der Begriff­lich­keit und Rechts­tech­nik des Com­mon Law, dass in Vik­to­ria Gel­tung hat, zu sehen sein könn­te. Die Rechts­wahl eines deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen zu Guns­ten eines ande­ren Erb­rech­tes wird von der deut­schen Rechts­ord­nung (jeden­falls noch) nicht aner­kannt. Dies war gel­ten­des Recht zu den Zeit­punk­ten der Tes­ta­ments­er­rich­tung, des Todes des Erb­las­sers und des Todes des als Vor­er­ben bedach­ten V.

Die auf das Com­mon Law aus­ge­rich­te­te Tes­ta­ments­ur­kun­de ist im Wege der Aus­le­gung und Umdeu­tung in der Wei­se zu ver­ste­hen, dass der Erb­las­ser den V nur zum Vor­er­ben, und nicht zum Vol­l­er­ben, ein­set­zen woll­te. Die wei­te­ren bedach­ten Per­so­nen soll­ten mit Verster­ben des V als Nach­er­ben beru­fen sein. Auch wenn die Tes­ta­ments­ur­kun­de dies ihrem Wort­laut nach nicht vor­sieht, und auch wenn das Erbrecht in Aus­tra­li­en die Rechts­fi­gur der Vor- und Nach­erb­schaft nicht kennt, ist die bis­her vom Nach­lass­ge­richt ver­tre­te­ne Rechts­an­sicht zutref­fend, dass ein Fall der §§ 2100 ff BGB vor­liegt. Die hin­rei­chen­de Rechts­ähn­lich­keit von einem durch Tes­ta­ment errich­te­ten trust nach Com­mon Law mit der Rechts­fi­gur von Vor­erb­schaft und Nach­erb­schaft ist in Deutsch­land aner­kannt 3.

Der (vor­lie­gend nach Viktoria/​Australien aus­ge­wan­der­te) Erb­las­ser hat "unter fal­schem Recht gehan­delt" 4. Der Erb­las­ser hat still­schwei­gend das Recht von Vik­to­ria sei­ner Ver­fü­gung zu Grun­de gelegt, obgleich tat­säch­lich deut­sches Erbrecht für ihn galt.

Die Begrün­dung von trusts (beson­de­ren Treu­hand­ver­hält­nis­sen) durch Tes­ta­ment ist eine weit ver­brei­te­te und übli­che Gestal­tung in den Juris­dik­tio­nen des Com­mon Law. Einen sol­chen tes­ta­men­ta­ri­schen trust woll­te der Erb­las­ser auch für das deut­sche Ver­mö­gen begrün­den, in dem er anord­ne­te, das Ver­mö­gen sol­le treu­hän­de­risch gehal­ten wer­den, was im eng­li­schen for­mu­liert ist mit "hold upon trust".

Eine aus­drück­li­che und geson­der­te gesetz­li­che Rege­lung der Behand­lung von Fäl­len des Han­delns unter fal­schem Recht gibt es nicht. Rich­ti­ger Auf­fas­sung nach muss die am fal­schen Recht aus­ge­rich­te­te Gestal­tung in das rich­ti­ge Recht, d.h. in das nach den Regeln des IPR anwend­ba­re Sach­recht, "über­setzt" wer­den 5. Dabei ist der Sinn­ge­halt des aus­län­di­schen Rech­tes und des vom Erb­las­ser gewähl­ten Rechts­in­sti­tuts des aus­län­di­schen Rech­tes zu berück­sich­ti­gen 6. Und es ist zu ermit­teln, was der Erb­las­ser gewollt und beab­sich­tigt hat.

Die am Erb­las­ser­wil­len aus­ge­rich­te­te Tes­ta­ments­aus­le­gung ergibt hier, dass der Erb­las­ser nicht woll­te, dass V Vol­l­er­be wür­de und die wei­te­ren bedach­ten, die das Erb­las­ser­ver­mö­gen mit dem Tod des V erhal­ten soll­ten, nur z.B. durch ein Ver­mächt­nis auf den Über­rest begüns­tigt wer­den soll­ten. Viel­mehr soll­ten die wei­te­ren Bedach­ten eine eigen­stän­di­ge ding­li­che Rechts­po­si­ti­on erhal­ten. Ihnen soll­te nicht nur ein gegen den Erben und des­sen Nach­lass gerich­te­ter rein schuld­recht­li­cher Anspruch aus einem Ver­mächt­nis zuste­hen. Der Erb­las­ser rech­ne­te damit, dass sei­ne deut­schen Ver­wand­ten dem V nach­fol­gen wür­den. Wür­de man das Tes­ta­ment so aus­le­gen, dass mit dem Tod des V ein Ver­mächt­nis­an­spruch gegen des­sen "Nach­lass" ent­ste­hen wür­de, hät­ten die Begüns­tig­ten das gro­ße prak­ti­sche Pro­blem, die Ver­mächt­nis­er­fül­lung von Erbes­er­ben in Aus­tra­li­en ver­lan­gen zu müs­sen. Sie müss­ten den Anspruch auf Her­aus­ga­be und den Anspruch auf Über­eig­nung der Ver­mächt­nis­ge­gen­stän­de gegen­über den in Aus­tra­li­en leben­den Erben des V gel­tend machen. Die damit ver­bun­de­nen Schwie­rig­kei­ten bei der Rechts­ver­fol­gung spre­chen ent­schei­dend dage­gen, dass der Erb­las­ser dies gewollt hat. Zum einen müss­te vor einem deut­schen Nach­lass­ge­richt ein Erb­schein nach V erteilt wer­den. Die­sen Erb­schein könn­ten nur Erben des V, nicht auch Ver­mächt­nis­neh­mer als Gläu­bi­ger bean­tra­gen. Sodann müss­te der Grund­be­sitz auf­ge­las­sen wer­den. Hier­zu wäre von einem deut­schen Notar (oder Kon­su­lar­be­am­ten) errich­te­ten Urkun­de mit Betei­li­gung aller Erben erfor­der­lich.

Mit der Begrün­dung des tes­ta­men­ta­ri­schen trusts, der zunächst dem V und auf des­sen Tod den wei­te­ren Bedach­ten zukom­men soll­ten, hat der Erb­las­ser klar­ge­macht, dass die benann­ten in glei­cher Wei­se berück­sich­tigt und in glei­cher Wei­se berech­tigt sein soll­ten. Der V soll­te den ihm zuge­dach­ten deut­schen Nach­lass nur auf Lebens­zeit erhal­ten.

Der so ermit­tel­te Wil­le des Erb­las­sers, nach dem V auf Lebens­zeit und wei­te­re Per­so­nen nach dem Tod des V in glei­cher ding­li­cher Wei­se an deut­schen Nach­lass berech­tigt sein soll­ten, ist in der Wei­se "über­set­zend" so aus­zu­le­gen, dass eine Vor­erb­schaft und eine Nach­erb­schaft ange­ord­net sein soll­te. Nur dies Insti­tut des Erb­rechts des BGB ist in sei­ner Funk­ti­on hin­rei­chend äqui­va­lent zu dem "trust" des Com­mon Law.

Tes­ta­ments­voll­stre­ckung

Für die Aus­le­gung des Tes­ta­men­tes im Hin­blick auf die Fra­ge, ob Tes­ta­ments­voll­stre­ckung ange­ord­net ist und ob die­se fort­dau­ert, gel­ten die­sel­ben Grund­sät­ze wie bei der Bestim­mung der Erben­stel­lung. Wegen der Gestal­tung des Tes­ta­men­tes und sei­ner Aus­rich­tung am Com­mon Law von Vic­to­ria stel­len sich die glei­chen Pro­ble­me der Umdeu­tung der Ver­fü­gun­gen in eine im deut­schen Recht aner­kann­te Rechts­fi­gur. Für die Aus­le­gung gilt eben­falls das Recht des Erb­sta­tu­tes, also deut­sches Recht.

Bei der Ermitt­lung des Erb­las­ser­wil­lens im Wege der Aus­le­gung nach §§ 133, 2084 BGB gilt im Hin­blick auf das Han­deln unter fal­schem Recht des Erb­las­sers, dass auch der Sinn­ge­halt des aus­län­di­schen Rech­tes und der vom Erb­las­ser gewähl­ten Rechts­in­sti­tut des aus­län­di­schen Rech­tes zu berück­sich­ti­gen ist. Der Erb­las­ser hat hier sowohl einen "exe­cu­tor" als auch einen "trus­tee" ein­ge­setzt.

Die Äqui­va­lenz in der Funk­ti­on von der Tes­ta­ments­voll­stre­ckung des deut­schen Rechts nach §§ 2197 ff BGB und der Bestel­lung eines exe­cu­tors und trus­tees nach Com­mon Law, ist gege­ben. Bei bei­den Rechts­in­sti­tu­ten liegt ein Aus­ein­an­der­fal­len von Rechts­in­ha­ber­schaft und Ver­wal­tungs­be­fug­nis bzw. Ver­fü­gungs­be­fug­nis vor. Beim trust erhält der Treu­hän­der das Treu­gut als förm­li­cher Rechts­in­ha­ber, bei ihm liegt die Ver­fü­gungs­be­fug­nis und die Ver­wal­tungs­be­fug­nis. Der Begüns­tig­te (bene­fi­cia­ry) ist als wirt­schaft­lich Berech­tig­ter Rechts­in­ha­ber nach Bil­lig­keits­recht (in equi­ty), ihm fehlt aber die Ver­fü­gungs­be­fug­nis. Der exe­cu­tor ist wie auch der Tes­ta­ments­voll­stre­cker fremd­nüt­zi­ger Treu­hän­der.

Die Mög­lich­keit, die Bestel­lung eines exe­cu­tors wie auch eines trus­tee als Anord­nung einer Tes­ta­ments­voll­stre­ckung umzu­deu­ten, ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur aner­kannt 7.

Die Aus­le­gung des Tes­ta­men­tes ergibt, dass der Erb­las­ser auch für den Fall des Todes des V die Ver­wal­tung des in Deutsch­land bele­ge­nen Ver­mö­gens einer drit­ten Per­son als Treu­hän­der unter­stel­len woll­te. Damit hat er in die Spra­che des BGB über­setzt eine Dau­er­tes­ta­ments­voll­stre­ckung ange­ord­net.

Eine ein­deu­ti­ge und aus­drück­li­che Anord­nung hier­zu fin­det sich im Tes­ta­ment nicht. Dem Wort­laut nach wird nur all­ge­mein der Hans Rein­hard als Treu­hän­der (Ger­man trus­tee) ein­ge­setzt. Aller­dings ergibt die Gesamt­schau der für das deut­sche Ver­mö­gen ange­ord­ne­ten Rege­lun­gen in dem Tes­ta­ment, dass eine Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung gel­ten soll­te und dass die­se fort­dau­ert.

Der Erb­las­ser hat als Nach­er­ben in ers­ter Linie Abkömm­lin­ge des V ein­ge­setzt. Zur Zeit der Tes­ta­ments­er­rich­tung war V, was dem Erb­las­ser bekannt war, noch kin­der­los. Er muss­te also davon aus­ge­hen, dass es nahe lie­gend wäre, dass die Nach­er­ben noch min­der­jäh­rig sein könn­ten, wenn sie in den Genuss des Deut­schen Erbes kom­men wür­den. Dar­über hin­aus ging der Erb­las­ser davon aus, dass die End­be­güns­tig­ten (also die Kin­der des V als Nach­er­ben) in Aus­tra­li­en leben wür­den. In Anbe­tracht der räum­li­chen Distanz zwi­schen Aus­tra­li­en und Deutsch­land war die Ein­set­zung einer in Deutsch­land ansäs­si­gen und mit den deut­schen Rechts­re­geln ver­trau­ten Per­so­nen sinn­voll und nahe lie­gend. Dies gilt ins­be­son­de­re, da die Tes­ta­ments­er­rich­tung im Jah­re 1957 erfolg­te, also zu einer Zeit, in der die Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen Aus­tra­li­en und Deutsch­land und die Rei­se zwi­schen bei­den Län­dern viel Zeit inten­si­ver war als dies heu­te der Fall ist.

In der Ein­set­zung des von ihm so genann­ten Ger­man trus­tee woll­te der Erb­las­ser den deut­schen Nach­las­s­teil einer drit­ten Per­son zur Ver­wal­tung über­las­sen, solan­ge er nicht aus­ein­an­der­ge­setzt war. Die meh­re­ren Auf­ga­ben, die der Erb­las­ser dem deut­schen Treu­hän­der auf­er­legt, spre­chen eben­falls dafür, dass eine län­ger andau­ern­de Ver­wal­tungs­be­fug­nis bei ihm lie­gen soll.

Auch im Wort­laut des Tes­ta­men­tes ist ange­legt, dass auch für den Fall des Todes des V die Voll­stre­ckung andau­ern soll­te. Denn der Erb­las­ser weist dem Treu­hän­der die Auf­ga­be zu, das Rest­ver­mö­gen an die End­be­güns­tig­ten zu über­tra­gen. Der Erb­las­ser ging also davon aus, dass mit dem Tod des Vor­er­ben noch Auf­ga­ben­res­te für den Treu­hän­der zu erle­di­gen wären.

Die­ser Aus­le­gung steht – ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen in den Erb­scheins­an­trä­gen – nicht ent­ge­gen, dass das deut­sche Erbrecht vom Von-Selbst-Erwerb des Nach­las­ses durch die Erben aus­geht. Mit dem Erb­fall gehen auto­ma­tisch alle ver­erb­li­chen Rech­te und Pflich­ten auf den oder die Erben über. Und mit dem Nach­erb­fall gehen auto­ma­tisch alle ver­erb­li­chen Rech­te und Pflich­ten auf den Nach­er­ben über. Eines Über­tra­gungs­ak­tes bedarf es in bei­den Fäl­len nicht. Hier­in unter­schei­det sich das deut­sche Erbrecht vom Grund­satz, der in den Com­mon Law- Juris­dik­tio­nen gilt, nach­dem die Rech­te zunächst auf den per­so­nal rep­re­sen­ta­ti­ve über­ge­hen und von die­sem rechts­ge­schäft­lich über­tra­gen wer­den müs­sen. Abge­se­hen davon, dass mit die­ser Argu­men­ta­ti­on auch das Erfor­der­nis der Tes­ta­ments­voll­stre­cker­er­nen­nun­gen durch das Nach­lass­ge­richt ver­neint wer­den müss­te – denn der Von-Selbst-Erwerb galt natür­lich auch für den Über­gang der Rech­te auf den Vor­er­ben, ist die­se Unter­schie­de in der Rechts­tech­nik (auto­ma­ti­scher Über­gang v. Erfor­der­nis der Über­tra­gung) im vor­lie­gen­den Fall nicht ent­schei­dend. Denn der Erb­las­ser hat wie dar­ge­legt eine über die rei­ne Über­tra­gung hin­aus­ge­hen­de Auf­ga­ben­stel­lung des Treu­hän­ders vor­ge­merkt. Im übri­gen hat der Erb­las­ser die Ver­wal­tungs­be­fug­nis einer drit­ten Per­son über­tra­gen, die nicht zugleich Begüns­tig­ter aus dem Tes­ta­ment sein soll­te.

Für die­se Aus­le­gung des Tes­ta­men­tes spricht auch, dass nur durch die Annah­me einer zeit­lich wei­ter­ge­hen­den Tes­ta­ments­voll­stre­ckung die mit einem qua­si her­ren­lo­sen Nach­lass ver­bun­de­nen Schwie­rig­kei­ten aus­ge­schlos­sen wür­den. Die prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten, bis die mög­li­cher­wei­se noch min­der­jäh­ri­gen aus­tra­li­schen Nach­er­ben den Nach­lass in Besitz neh­men könn­ten, wür­den dadurch ver­mie­den. In glei­cher Wei­se wird ver­mie­den, dass infol­ge Zeit­auf­wands für die Klä­rung der Unsi­cher­heit, wer alles Erbe gewor­den ist, mög­li­cher­wei­se nach­tei­li­ge Wir­kung für den Nach­lass haben.

Auch wenn der zunächst dem Erb­las­ser vor Augen ste­hen­de Fall, dass Kin­der des V Nach­er­ben beru­fen, nicht ein­trat, gel­ten kei­ne ande­ren Erwä­gun­gen. Der Erb­las­ser hat nicht danach dif­fe­ren­ziert, dem deut­schen Treu­hän­der Auf­ga­ben zuzu­wei­sen nur für den Fall, dass V Kin­der hat. Das Tes­ta­ment dif­fe­ren­ziert in Bezug auf die Ver­wal­tungs­auf­ga­ben nicht danach, auf die Nach­er­ben in Aus­tra­li­en leben oder Schwes­tern bzw. Abkömm­lin­ge der Schwes­tern des Erb­las­sers sind.

Für die Rich­tig­keit der Aus­le­gung des Tes­ta­men­tes in die­ser Wei­se spricht bestä­ti­gend, dass offen­sicht­lich nach Ein­tritt des Nach­erb­falls eine lan­ge Zeit der Unsi­cher­heit über die Erben­stel­lung besteht. Dass erst über zwei Jah­re nach Ein­tritt des Todes des V über­haupt ein ers­ter Tei­lerb­scheins­an­trag bei dem Nach­lass­ge­richt gestellt wur­de, zeigt die Schwie­rig­kei­ten der Inbe­sitz­nah­me des Nach­las­ses durch die Nach­er­ben.

Die Aus­füh­run­gen in dem vor­ge­leg­ten Gut­ach­ten des Deut­schen Notar­in­sti­tu­tes zur Fra­ge des Fort­be­stands der Tes­ta­ments­voll­stre­ckung über­zeu­gen in dem kon­kre­ten Fall nicht. Ent­ge­gen dem Gut­ach­ten ist das vor­lie­gen­de Tes­ta­ment nicht in der Wei­se aus­zu­le­gen, dass die Erwäh­nung eines "exe­cu­tor" ohne genaue­re Auf­ga­ben­zu­wei­sung unbe­rück­sich­tigt blei­ben kön­ne (AS 865). Der Erb­las­ser hat hier aus­drück­lich nicht nur einen "exe­cu­tor" ein­ge­setzt, son­dern als ers­ten "Deut­schen Treu­hän­der" (Ger­man trus­tee) und "exe­cu­tor and trus­tee of this my will" Herrn HR, X, ein­ge­setzt. Es liegt also nicht nur eine – aus deutsch­recht­li­cher Sicht wegen des Von­selbst­er­werbs des § 1922 BGB über­flüs­si­ge – Anord­nung einer wie auch immer gear­te­ten Zwi­schen­ver­wal­tung vor, son­dern eine auf Dau­er ange­leg­te Treu­hän­der­stel­lung. Das Gut­ach­ten unter­schei­det danach, für die Dau­er der Vor­erb­schaft sol­le der trus­tee dar­über wachen, dass der Nach­lass gehö­rig ver­wal­tet und für die Nach­be­rech­tig­ten erhal­ten blie­be. Mit Über­gang des Nach­las­ses auf die Nach­er­ben sei die Funk­ti­on des trus­tee über­flüs­sig. Gegen die­se Aus­le­gung spricht ent­schei­dend, dass das Tes­ta­ment weder aus­drück­lich Ver­wal­tungs­be­fug­nis­se erwähnt noch in den Auf­ga­ben des Treu­hän­ders danach dif­fe­ren­ziert, ob der "Nach­erb­fall" ein­ge­tre­ten ist oder nicht.

Amts­ge­richt Frei­burg, Beschluss vom 3. April 2013 – 3 NG 246/​2010, 3 NG 246/​10

  1. BayO­bLGZ 1995, 366,373; BayO­bLGZ 2003, 68; Münch­Komm-EGBG­B/­Birk, 5. Auf­la­ge 2010, Art. 26 Rn. 90[]
  2. sowie Soer­gel-Kegel, 10. Auf­la­ge 1970, Art. 25 EGBGB Rn. 1[]
  3. vgl. z.B. Münch­Komm-BGB/­Son­nen­ber­ger, EGBGB, 5. Auf­la­ge 2011, Rn. 611 Ein­lei­tung IPR; Stau­din­ger-Dör­ner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 270; Fir­sching, in: Ferid/​Firsching, Inter­na­tio­na­les Erbrecht, Aus­tra­li­en Rn 112 zu D II (1982); Arthur Nuß­baum, AcP 151 (1950/​1951) 193, 200 f[]
  4. vgl. hier­zu Stau­din­ger-Dör­ner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 274; Schotten/​Schmellenkamp, Das Inter­na­tio­na­le Pri­vat­recht in der nota­ri­el­len Pra­xis, 2. Auf­la­ge 2007, Rn. 51[]
  5. BayO­bLGZ 2003, 68 Rn 65[]
  6. Erman/​Hohloch, 13. Auf­la­ge 2011, Art. 25 EGBGB Rn. 30[]
  7. vgl. z.B. Münch­Komm-EGBG­B/­Birk, 5. Auf­la­ge 2011, Art. 26 EGBGB Rn. 120; BayO­bLGZ 2003, 68; BFH, Urteil vom 08.06.1988 – II R 243/​82, Rn. 16 und 19; auch: Erman/​Hohloch, 13. Auf­la­ge 2011, Art. 25 EGBGB Rn. 30 am Ende; Staudinger/​Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 291; Oders­ky, in: Süß (HG) Erbrecht in Euro­pa, zwei­te Auf­la­ge, 2008, S. 760 zum Recht von Groß­bri­tan­ni­en, Eng­land und Wales; grund­sätz­lich Fir­sching, DnotZ 1959, 354, 367 f[]