Das gemein­sa­me Tes­ta­ment und die beein­träch­ti­gen­de Schen­kung

Bei einer den Ver­trags­er­ben beein­träch­ti­gen­den Schen­kung kann die Her­aus­ga­be des Geschenks gemäß § 2287 BGB auch von einem Drit­ten, der den Gegen­stand unent­gelt­lich vom Beschenk­ten erlangt hat, unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 822 BGB ver­langt wer­den.

Das gemein­sa­me Tes­ta­ment und die beein­träch­ti­gen­de Schen­kung

Hat der Erb­las­ser in der Absicht, den Ver­trags­er­ben zu beein­träch­ti­gen, eine Schen­kung gemacht, so kann der Ver­trags­er­be, nach­dem ihm die Erb­schaft ange­fal­len ist, von dem Beschenk­ten die Her­aus­ga­be des Geschenks nach den Vor­schrif­ten über die Her­aus­ga­be einer unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung for­dern (§ 2287 Abs. 1 BGB). Die­se Rege­lung ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auf wech­sel­be­züg­li­che letzt­wil­li­ge Ver­fü­gun­gen eines gemein­schaft­li­chen Tes­ta­ments, das nach dem Tod des erst­ver­stor­be­nen Ehe­gat­ten unwi­der­ruf­lich gewor­den ist, ent­spre­chend anzu­wen­den 1.

Der Ver­trags­er­be oder der bin­dend ein­ge­setz­te Schluss­erbe kann gemäß § 2287 Abs. 1 i.V.m. § 822 BGB auch vom Zweit­be­schenk­ten Her­aus­ga­be des Geschenks ver­lan­gen.

Ein Anspruch gegen den Zweit­be­schenk­ten hier also den Beklag­ten kommt in Betracht, weil im Rah­men von § 2287 BGB auch § 822 BGB mit der dar­in vor­ge­se­he­nen Her­aus­ga­be­pflicht eines Drit­ten ange­wen­det wer­den kann. § 2287 BGB ver­weist hin­sicht­lich der Rechts­fol­gen auf die Vor­schrif­ten über die Her­aus­ga­be einer unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung. Hier­bei han­delt es sich um eine Rechts­fol­gen­ver­wei­sung, so dass jeden­falls die §§ 818821 BGB Anwen­dung fin­den 2. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Fra­ge einer Anwen­dung auch von § 822 BGB in einer älte­ren Ent­schei­dung offen­ge­las­sen 3. Im Schrift­tum wird über­wie­gend die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 822 BGB fin­de ent­spre­chend Anwen­dung 4. Die Gegen­auf­fas­sung lehnt eine ent­spre­chen­de Anwen­dung ab, weil § 822 BGB nicht nur den Umfang des Berei­che­rungan­spruchs bestim­me, son­dern einen selb­stän­di­gen Anspruch dar­stel­le 5. Inso­weit ist aller­dings bereits im Berei­che­rungs­recht strei­tig, ob § 822 BGB eine eigen­stän­di­ge Anspruchs­grund­la­ge dar­stellt 6.

Der Bun­des­ge­richts­hof beant­wor­tet die Fra­ge nun­mehr dahin, dass § 822 BGB unab­hän­gig von sei­ner dog­ma­ti­schen Ein­ord­nung auch im Rah­men von § 2287 Abs. 1 BGB zumin­dest ent­spre­chend anzu­wen­den ist. Hier­für spricht der Sinn und Zweck der §§ 2287, 822 BGB, wonach der unent­gelt­li­che Erwerb des Drit­ten weni­ger schutz­wür­dig ist als das Inter­es­se des Ver­trags- bzw. Schluss­erben an der Her­aus­ga­be des Geschenks. So hat auch bereits der Bun­des­ge­richts­hof auf den Rück­for­de­rungs­an­spruch des bedürf­ti­gen Schen­kers nach § 528 BGB die Rege­lung des § 822 BGB ent­spre­chend ange­wen­det 7. Hier­zu hat er aus­ge­führt, dass das Erfor­der­nis der Unter­halts­si­che­rung Vor­rang vor dem Ver­trau­en des Beschenk­ten in die Rechts­be­stän­dig­keit der Zuwen­dung hat. Die­ser Zweck wür­de ver­fehlt, wenn der Rück­for­de­rungs­an­spruch des ver­arm­ten Schen­kers nur gegen den von ihm Beschenk­ten und nicht auch gegen einen Drit­ten bestün­de, an den das Geschenk unent­gelt­lich wei­ter­ge­ge­ben wor­den sei. Der Drit­te sei nicht schutz­wür­di­ger als der ursprüng­lich Beschenk­te. § 822 BGB beru­he auf der Inter­es­sen­be­wer­tung, dass der­je­ni­ge, der unent­gelt­lich das erlangt habe, was der unmit­tel­bar Berei­cher­te hät­te her­aus­ge­ben müs­sen, nicht schutz­wür­dig sei. Dafür spre­che auch, dass ande­ren­falls § 528 BGB durch unent­gelt­li­che Wei­ter­ga­be des Geschenks zu Las­ten Unter­halts­ver­pflich­te­ter oder sonst der All­ge­mein­heit über­gan­gen wer­den könn­te.

Ver­gleich­ba­res gilt im Rah­men von § 2287 BGB. Auch hier ist der unent­gelt­li­che Erwerb des Drit­ten weni­ger schutz­wür­dig als das Inter­es­se des Ver­trags­er­ben bzw. unwi­der­ruf­lich ein­ge­setz­ten Schluss­erben, die Erb­schaft unge­schmä­lert von beein­träch­ti­gen­den Schen­kun­gen zu erhal­ten. Die Wer­tung des § 822 BGB, dass der Emp­fän­ger einer unent­gelt­li­chen Leis­tung die­se an den Gläu­bi­ger her­aus­zu­ge­ben hat, soweit infol­ge der Zuwen­dung die Ver­pflich­tung des ers­ten Emp­fän­gers ent­fal­len ist, bean­sprucht auch in den Fäl­len des § 2287 BGB Gel­tung. Ande­ren­falls hin­ge es vom Zufall zeit­li­cher Abfol­ge ab, ob der Gläu­bi­ger sei­nen Anspruch noch gegen den ursprüng­lich Beschenk­ten gemäß § 2287 Abs. 1 BGB durch­set­zen kann oder dies wegen unent­gelt­li­cher Wei­ter­ga­be des Geschenks nicht mehr mög­lich wäre. Abge­se­hen davon wür­de Mani­pu­la­tio­nen bei der Wei­ter­ga­be des Geschenks Tür und Tor geöff­net.

Die hier­ge­gen vor­ge­brach­ten Beden­ken grei­fen nicht durch. Sie macht zunächst gel­tend, dass im Rah­men von § 528 Abs. 1 BGB der zur Rück­for­de­rung des Schen­kungs­ge­gen­stan­des füh­ren­de "Man­gel" in der Per­son des Schen­kers und damit im Ver­hält­nis zwi­schen Schen­ker und Beschenk­tem lie­ge. Dem­ge­gen­über ent­ste­he der Anspruch aus § 2287 BGB wegen eines Fehl­ver­hal­tens des Erb­las­sers gegen­über einem Drit­ten (dem Ver­trags- bzw. Schluss­erben), nicht jedoch wegen eines Fehl­ver­hal­tens des Erst­be­schenk­ten. Der zur Kon­dik­ti­on füh­ren­de Man­gel lie­ge somit außer­halb der Schen­kungs­ket­te. Die­se Argu­men­ta­ti­on über­zeugt schon des­halb nicht, weil es auch im Rah­men von § 528 Abs. 1 BGB nicht um ein Fehl­ver­hal­ten des Erst­be­schenk­ten geht. Er hat das Geschenk des­halb her­aus­zu­ge­ben, weil der Schen­ker es wegen Ver­ar­mung benö­tigt. Der Umstand, dass bei § 2287 Abs. 1 BGB der Her­aus­ga­be­an­spruch dem Ver­trags- bzw. Schluss­erben zusteht, beruht auf der erbrecht­li­chen Wer­tung die­ser Vor­schrift, dass die Inter­es­sen des Ver­trags- bzw. Schluss­erben Vor­rang vor denen des Beschenk­ten haben. Ist der Beschenk­te mit­hin in bei­den Fäl­len nicht schutz­wür­dig und rückt der Zweit­be­schenk­te in des­sen Rechts­stel­lung ein, so ist kein Grund ersicht­lich, war­um § 822 BGB nicht auch im Rah­men von § 2287 Abs. 1 BGB Anwen­dung fin­den soll­te.

Der unter­schied­li­che Beginn der Ver­jäh­rungs­frist recht­fer­tigt eben­falls kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Zwar beginnt die drei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rung des § 195 BGB bei den Ver­trags­er­ben beein­träch­ti­gen­den Schen­kun­gen gemäß § 2287 Abs. 2 BGB erst mit dem Erb­fall. Dies ist aber nur Kon­se­quenz dar­aus, dass auch der Anspruch nach § 2287 BGB erst ent­steht, nach­dem dem Ver­trags- bzw. Schluss­erben die Erb­schaft ange­fal­len ist. Für die Fra­ge der Anwen­dung von § 822 BGB gibt der Beginn der Ver­jäh­rungs­frist nichts her.

Kommt somit eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 822 BGB und damit eine Durch­griffs­mög­lich­keit auf den Zweit­be­schenk­ten in Betracht, so setzt dies zunächst vor­aus, dass ursprüng­lich ein Her­aus­ga­be­an­spruch gegen den Erst­be­schenk­ten bestan­den hat. Dies schei­tert hier noch nicht dar­an, dass die zwei­te Ehe­frau des Erb­las­sers vor die­sem ver­stor­ben ist. Zwar kann der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB von dem Ver­trags- bzw. Schluss­erben erst nach dem Anfall der Erb­schaft gel­tend gemacht wer­den. Ist zu die­ser Zeit wie im Streit­fall der Beschenk­te bereits ver­stor­ben, bleibt § 2287 Abs. 1 BGB aber den­noch anwend­bar. Der Anspruch rich­tet sich dann gegen die ver­trag­li­chen bzw. gesetz­li­chen Erben des Beschenk­ten. Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB han­delt es sich um eine Ver­bind­lich­keit, die dem Grun­de nach bereits durch die Schen­kung ange­legt ist, sich aber erst durch den Erb­fall in der Per­son des Ver­trags- bzw. Schluss­erben ver­wirk­licht. Zu den Nach­lass­ver­bind­lich­kei­ten zäh­len gemäß § 1967 Abs. 2 BGB alle vom Erb­las­ser "her­rüh­ren­den" Schul­den. Erfasst wer­den mit­hin auch Ver­bind­lich­kei­ten aus noch wer­den­den und schwe­ben­den Rechts­be­zie­hun­gen. Ent­spre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof für einen Anspruch aus § 528 Abs. 1 BGB ange­nom­men, dass die­ser sich bei Bedürf­tig­keit des Schen­kers, die erst nach dem Tod des Beschenk­ten ein­tritt, gegen die Erben des Beschenk­ten rich­tet 8.

Der Anspruch aus § 822 BGB setzt fer­ner vor­aus, dass die Ver­pflich­tung des ursprüng­li­chen Emp­fän­gers zur Her­aus­ga­be der Berei­che­rung gera­de infol­ge der unent­gelt­li­chen Zuwen­dung des Erlang­ten an den Drit­ten aus­ge­schlos­sen ist. Der Drit­te haf­tet daher nur sub­si­di­är. Es ver­bleibt mit­hin bei der Haf­tung des Emp­fän­gers, wenn die Wei­ter­ga­be des Erlang­ten erst nach dem Ein­tritt der Rechts­hän­gig­keit erfolgt ist (§ 818 Abs. 4 BGB) oder wenn der Emp­fän­ger gemäß §§ 819 f. BGB ver­schärft haf­tet 9. Die ver­schärf­te Haf­tung tritt ein, sobald der Beschenk­te von der Bin­dung des Erb­las­sers an den Erb­ver­trag oder das gemein­schaft­li­che Tes­ta­ment und von des­sen Beein­träch­ti­gungs­ab­sicht Kennt­nis erlangt 10. Die­se Fra­ge hat das Beru­fungs­ge­richt nicht erör­tert, son­dern ist unter Ziff.01.5 ohne wei­te­res von einem Weg­fall der Berei­che­rung gemäß § 818 Abs. 3 BGB durch unent­gelt­li­che Wei­ter­ga­be des Grund­stücks aus­ge­gan­gen. Im Ergeb­nis kann dies offen blei­ben, da eine Inan­spruch­nah­me des ver­schärft haf­ten­den Berei­che­rungs­schuld­ners auch aus­schei­det, wenn sich die Befrei­ung von der Leis­tungs­pflicht aus all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten, z.B. gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmög­lich­keit der Her­aus­ga­be, ergibt 11. Das ist hier der Fall, da die zwei­te Ehe­frau des Erb­las­sers nach der Über­tra­gung des Grund­stücks an den Beklag­ten zu einer Rück­ga­be unab­hän­gig von ihrer Bös­gläu­big­keit nicht mehr in der Lage war.

Der Her­aus­ga­be­an­spruch des Erben gemäß § 2287 Abs. 1 BGB ist nicht im Hin­blick auf ein Pflicht­teils­recht der beschenk­ten zwei­ten Ehe­frau beschränkt. Zwar ent­spricht es der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass durch Schen­kun­gen des Erb­las­sers an einen Pflicht­teils­be­rech­tig­ten die Ver­trags­er­ben nicht beein­träch­tigt wer­den, sofern die Schen­kun­gen dem Pflicht­teil wert­mä­ßig ent­spre­chen 12. Die­se Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs behan­del­ten aber aus­schließ­lich Fäl­le, bei denen die Pflicht­teils­be­rech­tig­ten noch leb­ten und jeweils selbst kla­ge­wei­se auf Her­aus­ga­be des Geschenks in Anspruch genom­men wur­den. In sol­chen Fall­ge­stal­tun­gen kommt dem Grun­de nach die Ent­ste­hung eines Pflicht­teils­an­spruchs in Betracht. Der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB ist dann auf das­je­ni­ge beschränkt, was nach Beglei­chung des Pflicht­teils übrig bleibt. Der Gläu­bi­ger muss, wenn er die Her­aus­ga­be des Geschenks bean­sprucht und ver­lan­gen kann, zugleich den fik­ti­ven Pflicht­teil an den beschenk­ten Pflicht­teils­be­rech­tig­ten aus­keh­ren 13. Ein der­ar­ti­ger Fall liegt hier nicht vor. Die zwei­te Ehe­frau des Erb­las­sers war bereits vor die­sem ver­stor­ben. Ein Pflicht­teils­an­spruch war zu kei­nem Zeit­punkt ent­stan­den und konn­te auch nicht mehr ent­ste­hen. Der blo­ßen abs­trak­ten Pflicht­teils­be­rech­ti­gung des Beschenk­ten als Quel­le, aus der erst mit dem Erb­fall unter gewis­sen Vor­aus­set­zun­gen ein Pflicht­teils­an­spruch ent­ste­hen kann 14 kommt dem­ge­gen­über kei­ne maß­geb­li­che Bedeu­tung zu.

Im vor­lie­gen­den Fall war aller­dings noch der Tat­sa­che Rech­nung zu tra­gen, dass das Grund­stück nach Rechts­hän­gig­keit ver­äu­ßert wur­de.

Zunächst liegt kein Anwen­dungs­fall der §§ 265, 325 ZPO vor. Gemäß § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechts­hän­gig­keit das Recht der einen oder ande­ren Par­tei nicht aus, die streit­be­fan­ge­ne Sache zu ver­äu­ßern oder den gel­tend gemach­ten Anspruch abzu­tre­ten. In einem der­ar­ti­gen Fall hat die Ver­äu­ße­rung oder Abtre­tung auf den Pro­zess kei­nen Ein­fluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Streit­be­fan­gen ist eine Sache nur, wenn die für das Ver­fah­ren maß­geb­li­che Sach­le­gi­ti­ma­ti­on des Rechts­vor­gän­gers auf sei­ner recht­li­chen Bezie­hung zu der Sache beruht und die­se den unmit­tel­ba­ren Gegen­stand des Rechts­streits bil­det 15. Danach muss die Ver­äu­ße­rung dem Klä­ger die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on oder dem Beklag­ten die Pas­siv­le­gi­ti­ma­ti­on ent­zie­hen. Dies ist im Regel­fall dann gege­ben, wenn das Eigen­tum oder ein ding­li­ches Recht an der Sache strei­tig ist 16. Schuld­recht­li­che Ansprü­che gegen den Eigen­tü­mer auf Her­aus­ga­be oder auf Auf­las­sung auf­grund eines Schuld­ver­hält­nis­ses wer­den dage­gen in der Regel von § 265 ZPO nicht erfasst 17. Eine Aus­nah­me kann ledig­lich in Betracht kom­men, wenn nicht­ding­li­che Rech­te einer Sache in einer ding­li­chen Rech­ten ver­gleich­ba­ren Wei­se anhaf­ten 18. Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB han­delt es sich auch wenn er auf Her­aus­ga­be gerich­tet ist um einen rein schuld­recht­li­chen Anspruch, des­sen Rechts­fol­gen sich nach den Vor­schrif­ten der unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung rich­ten. Der Ver­trags- bzw. Schluss­erbe hat mit­hin Anspruch auf Über­eig­nung und Besitz­ver­schaf­fung des ver­schenk­ten Gegen­stan­des. Die­ser selbst ist aller­dings nicht streit­be­fan­gen i.S. von § 265 Abs. 1 ZPO.

Soweit eine Haf­tung des Zweit­be­schenk­ten nach § 818 Abs. 4 BGB ange­nom­men wird, wird ver­kannt, dass der Erbe gegen den Zweit­be­schenk­ten kei­nen Geld­zah­lungs­an­spruch oder einen sol­chen auf Leis­tung ver­tret­ba­rer Sachen gel­tend macht, son­dern Auf­las­sung und Her­aus­ga­be eines indi­vi­dua­li­sier­ten Grund­stücks ver­langt. Auch eine ver­schärf­te Haf­tung gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 BGB ändert nichts dar­an, dass sich eine Befrei­ung des Kon­dik­ti­ons­schuld­ners von der Leis­tungs­pflicht aus all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten, etwa wegen Unmög­lich­keit der Her­aus­ga­be nach § 275 Abs. 1 BGB, erge­ben kann 11. Hat der Schuld­ner die geschul­de­te Sache ver­äu­ßert, ist die Leis­tung aller­dings nicht schon des­we­gen unmög­lich, weil er über den Gegen­stand nicht mehr ver­fü­gen kann und auf ihn auch kei­nen Anspruch hat. Unmög­lich­keit liegt viel­mehr erst dann vor, wenn fest­steht, dass der Schuld­ner die Ver­fü­gungs­macht nicht mehr erlan­gen und zur Erfül­lung des gel­tend gemach­ten Anspruchs auch nicht auf die Sache ein­wir­ken kann. Solan­ge dage­gen die Mög­lich­keit besteht, dass der Drit­te dem Schuld­ner die Ver­fü­gungs­macht wie­der ein­räumt oder der Ver­fü­gung zustimmt, steht sein Unver­mö­gen nicht fest 19. Dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für die Unmög­lich­keit der Her­aus­ga­be ist der Berei­che­rungs­schuld­ner, hier also der Zweit­be­schenk­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Novem­ber 2013 – IV ZR 54/​13

  1. BGH, Beschluss vom 26.10.2011 – IV ZR 72/​11, ZEV 2012, 37 Rn. 7; Urteil vom 26.11.1975 – IV ZR 138/​74, BGHZ 66, 8, 15[]
  2. Münch­Komm-BGB/­Mu­sielak, 6. Aufl. § 2287 Rn. 21; Staudinger/​Kanzleiter, BGB (2006) § 2287 Rn. 23[]
  3. BGH, Urteil vom 19.03.1981 – IVa ZR 30/​80, BGHZ 80, 205, 211 f.[]
  4. vgl. Münch­Komm-BGB aaO m.w.N.; Soergel/​Wolf, BGB 13. Aufl., § 2287 Rn. 25; Lit­zen­bur­ger in Bamberger/​Roth, BGB 3. Aufl. § 2287 Rn. 23[]
  5. so Staudinger/​Kanzleiter aaO[]
  6. so Staudinger/​Lorenz, BGB (2007) § 822 Rn. 2; anders Münch­Komm-BGB/­Schwab, 6. Aufl. § 822 Rn. 7; offen gelas­sen von BGH, Urteil vom 10.02.2004 X ZR 117/​02, BGHZ 158, 63, 67[]
  7. BGH, Urtei­le vom 03.02.1989 – V ZR 190/​87, BGHZ 106, 354, 357 f.; vom 10.02.2004, aaO, 65[]
  8. BGH, Urteil vom 07.06.1991 – V ZR 214/​89, NJW 1991, 2558 unter II[]
  9. vgl. Staudinger/​Lorenz aaO § 822 Rn. 11; Lit­zen­bur­ger in Bamberger/​Roth, BGB 3. Aufl. § 2287 Rn. 24; Münch­Komm-BGB/­Mu­sielak, 6. Aufl. § 2287 Rn. 21[]
  10. Münch­Komm-BGB/­Mu­sielak aaO[]
  11. Palandt/​Sprau, BGB 72. Aufl. § 818 Rn. 53[][]
  12. BGH, Urtei­le vom 28.09.1983 – IVa ZR 168/​82, BGHZ 88, 269, 272; vom 29.06.2005 – IV ZR 56/​04, ZEV 2005, 479 unter 3 b; BGH, Beschluss vom 03.05.2006 – IV ZR 72/​05, ZEV 2006, 505 unter II 3 a; Münch­Komm-BGB/­Mu­sielak, 6. Aufl. § 2287 Rn. 10[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1983 – IVa ZR 168/​82, BGHZ 88, 269, 272[]
  14. Muscheler, Erbrecht 2010 Rn. 4098[]
  15. BGH, Urtei­le vom 20.07.2007 – V ZR 245/​06, NJW-RR 2008, 102 Rn. 26; vom 05.07.2002 – V ZR 97/​01, MDR 2002, 1185 unter II 1; vom 16.01.1963 – V ZR 237/​60, BGHZ 39, 21, 25 f.; Musielak/​Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 3; Roth in Stein/​Jonas, ZPO 22. Aufl. § 265 Rn. 7[]
  16. BGH, Urteil des BGH vom 20.07.2007 aaO; Roth in Stein/​Jonas aaO Rn. 7 f.[]
  17. BGH, Urteil vom 16.01.1963 aaO; Roth in Stein/​Jonas, aaO Rn. 9; Musielak/​Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 4; offen gelas­sen im Urteil vom 05.07.2002 – V ZR 97/​01, MDR 2002, 1148 unter II 1[]
  18. BGH, Urteil vom 20.07.2007 aaO[]
  19. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 26.03.1999 – V ZR 368/​97, BGHZ 141, 179, 181 f.; Urteil vom 25.10.2012 – VII ZR 146/​11, BGHZ 195, 195 Rn. 33[]