Das unauf­find­ba­re Tes­ta­ment

Ist ein Tes­ta­ment unauf­find­bar, spricht zwar kei­ne Ver­mu­tung dafür, dass es der Erb­las­ser ver­nich­tet hat . Aber die form­gül­ti­ge Errich­tung und der Inhalt des Tes­ta­ments muss von dem­je­ni­gen bewie­sen wer­den, der sich auf das unauf­find­ba­re Tes­ta­ment beruft, er trägt im Erb­scheins­ver­fah­ren inso­weit die Fest­stel­lungs­last. Die Errich­tung eines nicht mehr vor­han­de­nen Tes­ta­men­tes kann mit allen zuläs­si­gen Beweis­mit­teln bewie­sen wer­den.

Das unauf­find­ba­re Tes­ta­ment

Mit die­ser Begrün­dung hat jetzt das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt in einem von ihm ent­schie­de­nen Fall das Nach­lass­ge­richt ange­wie­sen, der Lebens­ge­fähr­tin den bean­trag­ten Erb­schein, der sie als Allein­er­bin des Erb­las­sers aus­weist, zu ertei­len. Nach Anga­ben der Lebens­ge­fähr­tin war sie mit dem Ver­stor­be­nen ver­lobt und die Hoch­zeit geplant. Wei­ter­hin hat der Ver­stor­be­ne sie durch eine hand­schrift­lich abge­fass­te letzt­wil­li­ge Ver­fü­gung zu sei­ner allei­ni­gen Erbin bestimmt. Der Erb­las­ser hat das Tes­ta­ment selbst geschrie­ben und über eine Mit­ar­bei­te­rin Y zu dem Notar X gebracht, der das Tes­ta­ment sodann dem Erb­las­ser wie­der hat zukom­men las­sen. Nun­mehr kann das Tes­ta­ment nach dem Tod des Erb­las­sers nicht mehr in sei­ner Woh­nung auf­ge­fun­den wer­den. Die Lebens­ge­fähr­tin, Betei­lig­te zu 1., hat den Inhalt des Tes­ta­ments aber gekannt. Die Bezie­hung zwi­schen ihr und dem Erb­las­ser ist bis zu sei­nem Tod gleich geblie­ben, so dass das Tes­ta­ment nicht geän­dert wor­den ist. Der Antrag auf einen Erb­schein ist vom Amts­ge­richt Nor­der­stedt nicht bewil­ligt wor­den. Hier­auf hat die Ver­lob­te Beschwer­de ein­ge­legt.

Zum Nach­weis eines tes­ta­men­ta­ri­schen Erb­rechts ist gemäß den §§ 2355, 2356 I BGB grund­sätz­lich die Ori­gi­nal­ur­kun­de vor­zu­le­gen, auf die das Erbrecht gestützt wird. Das ist hier nicht gesche­hen. Viel­mehr hat die Betei­lig­te zu 1. behaup­tet, ein Tes­ta­ment mit dem von ihr wie­der­ge­ge­be­nen Inhalt habe tat­säch­lich exis­tiert, sei aber unauf­find­bar.

Grund­sätz­lich besteht bei Unauf­find­bar­keit eines Tes­ta­ments zwar kei­ne Ver­mu­tung dafür, dass es der Erb­las­ser ver­nich­tet hat. Wer sich auf ein unauf­find­ba­res Tes­ta­ment beruft, muss aber die form­gül­ti­ge Errich­tung und den Inhalt des Tes­ta­ments bewei­sen und trägt im Erb­scheins­ver­fah­ren inso­weit die Fest­stel­lungs­last. Die Errich­tung eines nicht mehr vor­han­de­nen Tes­ta­men­tes kann mit allen zuläs­si­gen Beweis­mit­teln bewie­sen wer­den. An den Nach­weis sind wegen der für die Errich­tung des Tes­ta­ments gel­ten­den Form­stren­ge (§§ 2231 ff. BGB) hohe Anfor­de­run­gen zu stel­len 1.

Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt ist von der form­gül­ti­gen Errich­tung des Tes­ta­men­tes des Erb­las­sers im April 2009 mit dem Inhalt, dass die Betei­lig­te zu 1. zur Allein­er­bin beru­fen wor­den ist, auf­grund des gesam­ten Akten­in­halts, der Anhö­rung der Betei­li­gen zu 1. und 2. sowie der Zeu­gen­ver­neh­mung über­zeugt. Die hohen Beweis­an­for­de­run­gen kön­nen hier vor allem des­halb erfüllt wer­den und tra­gen die Über­zeu­gung des Gerichts, weil ein mit den Anfor­de­run­gen an eine wirk­sa­me Tes­ta­ments­er­rich­tung ver­trau­ter Fach­mann, näm­lich der Zeu­ge Notar X, die­ses Tes­ta­ment nach Vor­la­ge durch den Erb­las­ser gera­de in sei­ner beruf­li­chen Eigen­schaft gese­hen und dar­über mit dem Erb­las­ser gespro­chen hat. Der Notar konn­te gera­de dar­über auch eine Aus­sa­ge machen. An die Betei­li­gung des Notars im Zusam­men­hang mit der etwai­gen Errich­tung des Tes­ta­men­tes knüpft das Nach­lass­ge­richt in sei­nem ange­foch­te­nen Beschluss eine Rei­he von Ver­mu­tun­gen, die letzt­lich zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass trotz gegen­tei­li­ger Hin­wei­se aus der dor­ti­gen Beweis­auf­nah­me Zwei­fel am Vor­lie­gen eines form­gül­ti­gen Tes­ta­men­tes ver­blie­ben sei­en. Inso­weit ist das Amts­ge­richt indes sei­ner Auf­klä­rungs­pflicht nicht aus­rei­chend nach­ge­kom­men, weil es den Notar zwar gela­den aber nicht gehört hat, nach­dem er auf sei­ne Ver­schwie­gen­heits­pflicht ver­wie­sen hat.

Indes war die Ver­neh­mung des Notars bei dem vor­lie­gen­den Sach­ver­halt im Rah­men der Amts­er­mitt­lungs­pflicht aus den §§ 2358 Abs. 1 BGB, 26 FamFG ersicht­lich not­wen­dig und liegt hier auch eine Kon­stel­la­ti­on vor, wo der Notar nach dem Verster­ben des Rechts­su­chen­den gera­de in des­sen Inter­es­se, um näm­lich sei­nen letz­ten Wil­len fest­stel­len zu kön­nen, von sei­ner Ver­schwie­gen­heits­pflicht nach § 18 Abs. 2, 2. Hs. BNo­tO befreit wer­den kann. Inso­weit haben die Nach­lass­ge­rich­te, vor denen der Notar aus­sa­gen soll, ein eige­nes Antrags­recht 2. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat dem­ge­mäß bei der für die Notar­auf­sicht zustän­di­gen Prä­si­den­tin des Land­ge­richts Kiel unter Dar­stel­lung des Sach­ver­halts um Befrei­ung von der nota­ri­el­len Ver­schwie­gen­heits­pflicht gemäß § 18 Abs. 2, 2. Hs. BNo­tO für den Notar gebe­ten, die von dort unter dem 4. Janu­ar 2011 erteilt wor­den ist.

Der Zeu­ge Notar X hat aber in jeder Hin­sicht glaub­haft bekun­det, dass der Erb­las­ser in sei­nem Büro ein hand­schrift­li­ches Tes­ta­ment in einem offe­nen Brief­um­schlag abge­ge­ben hat, wor­über er mit ihm, als er ein oder zwei Tage spä­ter wie­der im Büro erschie­nen war, auch per­sön­lich gespro­chen habe. Der Zeu­ge hat deut­lich gemacht, dass der Erb­las­ser die Vor­stel­lung oder Fra­ge hat­te, der Notar kön­ne die­ses pri­vat­schrift­li­che Tes­ta­ment in Ver­wah­rung neh­men. Er – der Zeu­ge – habe ihm erklärt, dass ein Notar aber kei­ne Ver­wahr­stel­le sei und wel­che ande­re Mög­lich­kei­ten inso­weit bestün­den. Der Erb­las­ser habe das Tes­ta­ment dann wie­der an sich genom­men. Die­se kon­kre­ten Hin­ter­grün­de, war­um näm­lich einer­seits das pri­vat­schrift­li­che Tes­ta­ment in die Hand des Notars gekom­men und von dort ande­rer­seits an den Erb­las­ser zurück­ge­langt ist, spre­chen kei­nes­falls dafür, dass es sich bei dem Tes­ta­ment um einen blo­ßen Ent­wurf gehan­delt haben und die Wil­lens­bil­dung des Erb­las­sers nicht abge­schlos­sen gewe­sen sein könn­te, wie das Amts­ge­richt noch ohne Kennt­nis der kon­kre­ten Ein­zel­hei­ten ver­mu­tet hat.

Der Erb­las­ser hat mit dem Notar nach des­sen wei­te­rer Aus­sa­ge sodann bespro­chen, dass der Betei­lig­te zu 2. vor dem Hin­ter­grund bestehen­der Dif­fe­ren­zen auf kei­nen Fall Erbe sein soll­te. Allein­er­bin sol­le sei­ne Lebens­ge­fähr­tin, die Betei­lig­te zu 1., wer­den. Der Notar hat wei­ter ange­ge­ben, er mei­ne sich zu erin­nern, dass dies der Inhalt des Tes­ta­men­tes gewe­sen sei. Wenn er wei­ter aus­ge­sagt hat, dass ihm das Tes­ta­ment aller­dings nicht mehr genau vor Augen ste­he, ist für das Gericht aber von Bedeu­tung, dass er inso­weit ein zeit­nah zu dem Gespräch gefer­tig­tes Schrei­ben an den Erb­las­ser vom 6. Mai 2009 vor­le­gen konn­te, in dem es u.a. heißt: „1. Das mir sei­ner­zeit hand­schrift­li­che Tes­ta­ment habe ich Ihnen im Ori­gi­nal wie­der aus­ge­hän­digt. 2. Sie waren sich noch nicht schlüs­sig dar­über, wer schluss­end­lich ihr Erbe wer­den soll. Die von ihnen in dem hand­schrift­li­chen Tes­ta­ment Bedach­te hat Beden­ken geäu­ßert, denen sie Rech­nung tra­gen woll­ten…“.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ses Schrei­bens und der sons­ti­gen Aus­sa­ge bestehen kei­ne Zwei­fel, dass dem Notar ein form­gül­ti­ges hand­schrift­li­ches Tes­ta­ment vor­ge­le­gen hat, in dem die Betei­lig­te zu 1. als Allein­er­bin ein­ge­setzt wor­den ist. Der Notar hat dazu auch unzwei­deu­tig auf Nach­fra­ge aus­ge­sagt, es habe sich nicht etwa um einen Ent­wurf gehan­delt. Der Notar hat auch in dem zeit­nah zur Vor­la­ge des hand­schrift­li­chen Tes­ta­men­tes gefer­tig­ten Schrei­ben kei­ner­lei Hin­wei­se gege­ben, dass der ihm vor­ge­leg­te Text als Tes­ta­ment etwa nicht form­gül­tig sei. Wäre dies der Fall gewe­sen, hät­te sich ein Hin­weis etwa in dem Schrei­ben vom 6. Mai 2009 auf­ge­drängt und wäre der Notar zu einem sol­chen Hin­weis ange­sichts des Hin­ter­grun­des sei­ner Befas­sung mit der Ange­le­gen­heit auch ver­pflich­tet gewe­sen.

Der Notar hat bei sei­ner Ver­neh­mung als Zeu­ge in die­sem Zusam­men­hang aber auch deut­lich wer­den las­sen, dass das ihm vor­ge­leg­te hand­schrift­li­che Tes­ta­ment auch nicht im Hin­blick auf die in dem Schrei­ben vom 6. Mai 2009 ange­spro­che­nen Beden­ken der dort Bedach­ten etwa als Ent­wurf zu ver­ste­hen war. Viel­mehr war von Sei­ten des Erb­las­sers der dort nie­der­ge­leg­te Wil­le, dass die Lebens­ge­fähr­tin Allein­er­bin wer­den sol­le, ein­deu­tig, wie in dem Gespräch des Erb­las­ser mit ihm – von dem Zeu­gen inso­weit sicher erin­nert – auch noch ein­mal bestä­tigt wor­den sei. Der Erb­las­ser habe aller­dings noch ein­mal in einen Dia­log mit der Betei­lig­ten zu 1. ein­tre­ten wol­len, näm­lich im Hin­blick auf deren geäu­ßer­te Beden­ken, ob sie sich in eine etwai­ge Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Sohn des Erb­las­sers, näm­lich dem Betei­lig­ten zu 2., hin­ein­be­ge­ben soll­te. Dann aber war der Wil­lens­bil­dungs­pro­zess des Erb­las­sers selbst zunächst abge­schlos­sen und ging es nur um die Fra­ge, ob die Betei­lig­te zu 1. die Beru­fung zur Erbin anneh­men wol­le. Des­halb lag auch nach Anga­ben des Zeu­gen Notar X gera­de nicht nur ein blo­ßer Ent­wurf eines Tes­ta­men­tes vor.

Die Betei­lig­te zu 1. hat aber bei ihrer Anhö­rung plau­si­bel und glaub­wür­dig ange­ge­ben, im Gespräch mit dem Erb­las­ser letzt­lich gesagt zu haben, dass sie das Erbe anneh­men wol­le. Die Rich­tig­keit die­ser Anga­be wird – wenn auch nur als Zeu­gin vom Hören­sa­gen – von der Zeu­gin Y bestä­tigt. Sie hat aus­ge­sagt, die Betei­lig­te zu 1. habe ihr gesprächs­wei­se zunächst ca. 5 Wochen vor dem Tod – es könn­te auch 2 Mona­te davor gewe­sen sein – mit­ge­teilt, sie sol­le etwas erben, wol­le das aber wegen befürch­te­ten Streits in der Fami­lie nicht. Spä­ter habe sie dann aber gera­de berich­tet, es gebe nun doch ein Tes­ta­ment und dass sie begüns­tigt wor­den sei.

Die Über­zeu­gungs­bil­dung des Gerichts im Hin­blick auf die Anga­ben des Zeu­gen Notar X zu einem form­gül­ti­gen Tes­ta­ment mit Allein­er­ben­ein­set­zung der Betei­lig­ten zu 1. wird gestützt durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin Z, der Nich­te des Erb­las­sers, die ihm nahe stand. Die­se hat sehr anschau­lich und detail­reich die beson­de­re Bezie­hung zwi­schen dem Erb­las­ser und der Betei­lig­ten zu 1. in den letz­ten Lebens­wo­chen des Erb­las­sers geschil­dert, ins­be­son­de­re sei­nen Bericht anläss­lich eines gemein­sa­men Restau­rant­be­su­ches über die vor­aus­ge­gan­ge­ne Ver­lo­bung mit der Betei­lig­ten zu 1. Sie hat aber vor allem glaub­wür­dig aus­sa­gen kön­nen, dass der Erb­las­ser ihr noch vier Tage vor sei­nem Tod berich­tet habe, er habe ein Tes­ta­ment gemacht und die Betei­lig­te zu 1. als Allein­er­bin ein­ge­setzt. Der Notar X habe dies geprüft. Danach hat der Erb­las­ser noch vier Tage vor sei­nem Tod die Fort­exis­tenz gera­de des von dem Zeu­gen Notar X ein­ge­se­he­nen Tes­ta­men­tes gegen­über die­ser Zeu­gin bestä­tigt. Das Gericht hat an der Glaub­wür­dig­keit der Zeu­gin Z kei­ne Zwei­fel….

Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat nicht ver­kannt, dass im Grund­satz aller­dings eine letzt­wil­li­ge Ver­fü­gung ihrem vol­len Umfang nach fest­ste­hen muss, wenn Rech­te aus ihr her­ge­lei­tet wer­den sol­len. Ist nur ein Teil der tes­ta­men­ta­ri­schen Ver­fü­gung fest­stell­bar, so ist wegen Unge­wiss­heit über den Inhalt und Umfang einer der meh­re­ren Ver­fü­gun­gen der Umfang auch der bekann­ten Ver­fü­gung zum min­des­ten in wirt­schaft­li­cher Bezie­hung unbe­stimmt. Das gilt auch dann, wenn fest­stell­bar ist, dass der Erb­las­ser eine bestimm­te Per­son zum Allein­er­ben ein­ge­setzt hat, weil ohne Kennt­nis der wei­te­ren Ver­fü­gun­gen – etwa von Ver­mächt­nis­an­ord­nun­gen – nicht zu ermit­teln ist, wie der Erb­las­ser sei­nen Nach­lass wirt­schaft­lich auf­tei­len woll­te. Eine Aus­nah­me greift aber dann ein, wenn trotz der man­geln­den Fest­stell­bar­keit eines Teils des Tes­ta­men­tes der Gesamt­wil­le des Erb­las­sers inso­weit erkenn­bar ist, dass ohne Rück­sicht auf den Inhalt und Umfang des nicht fest­ge­stell­ten Teils des Tes­ta­men­tes der fest­stell­ba­re Teil Bestand haben soll und die­ser Teil durch die Unbe­stimmt­heit der nicht bekann­ten Ver­fü­gun­gen sei­nem Umfang nach nicht wesent­lich berührt wird 3.

Indes hat das Gericht im vor­lie­gen­den Fall kei­nen Anhalt, dass das Tes­ta­ment außer der Allein­er­ben­ein­set­zung der Betei­lig­ten zu 1. eine ande­re, die Allein­er­bin bin­den­de und ihr Erbe in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht sei­nem Umfang nach wesent­lich berüh­ren­de Anord­nung, ins­be­son­de­re eine Ver­mächt­nis­an­ord­nung, ent­hält. Der Notar X hat als Zeu­ge bestä­tigt, dass es sich bei dem Tes­ta­ment nach sei­ner Erin­ne­rung um einen kür­ze­ren Text han­del­te. Er kön­ne nicht sagen, ob dort Enkel oder sons­ti­ge Per­so­nen ange­spro­chen oder bedacht wor­den sei­en. Der Zeu­ge hat jeden­falls kei­nen Anhalt nach sei­ner Erin­ne­rung wie­der­ge­ben kön­nen, dass die Allein­er­ben­ein­set­zung der Betei­lig­ten zu 1. durch ande­re tes­ta­men­ta­ri­sche Anord­nun­gen wirt­schaft­lich wesent­lich berührt wor­den wäre. Es liegt aber nahe, dass sol­che Anord­nun­gen ange­sichts des kur­zen Tex­tes des Tes­ta­men­tes und der durch­aus vor­han­de­nen Kennt­nis des Notars von der Lebens­si­tua­ti­on des Erb­las­sers von ihm erin­nert wor­den wären, wenn sie sich denn in dem Tes­ta­ment befun­den und die Ein­set­zung der Betei­lig­ten zu 1. zur Allein­er­bin in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht wesent­lich berührt, näm­lich ein­ge­schränkt hät­ten.

Die Aus­sa­ge des Notars passt auch inso­weit jeden­falls zu den Anga­ben der Betei­lig­ten zu 1. zu dem kur­zen Text des Tes­ta­men­tes. Die Betei­lig­te zu 1. hat erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, der zwei­te – letz­te – Satz des Tes­ta­men­tes nach ihrer Allein­er­ben­ein­set­zung habe dahin gelau­tet, dass sie – die Betei­lig­te zu 1. – Sor­ge tra­gen wer­de, dass die Enkel­kin­der des Erb­las­sers bedacht wür­den. Die Betei­lig­te zu 1. hat bei ihrer Anhö­rung auf Fra­ge aller­dings gesagt, sie wis­se heu­te nicht mehr sicher, ob dort etwas über die Enkel gestan­den habe. Das erscheint nach­voll­zieh­bar ange­sichts des Zeit­ab­laufs und des erkenn­ba­ren Bemü­hens der Betei­lig­ten zu 1., nur das wie­der­zu­ge­ben, was sie auch noch in die­sem Moment sicher erin­nert. Sie hat aller­dings in Über­ein­stim­mung mit den Anga­ben I. Instanz ange­ge­ben, der Erb­las­ser habe mit ihr münd­lich bespro­chen, dass sie selbst ent­schei­den soll­te, ob die Enkel etwas erhal­ten soll­ten.

Das passt zu der beson­de­ren Ver­trau­ens­si­tua­ti­on zwi­schen dem Erb­las­ser und der Betei­lig­ten zu 1., die sich am Ende des Lebens des Erb­las­sers ent­wi­ckelt hat­te. Es passt aber auch zu dem Umstand, dass der Nach­lass nach dama­li­ger Sicht des Erb­las­sers aus der – teil­wei­se belas­te­ten – Eigen­tums­woh­nung bestehen wür­de und im Übri­gen im Wesent­li­chen aus einer mit vie­len Unsi­cher­hei­ten behaf­te­ten sehr strei­ti­gen For­de­rung gegen sei­nen Sohn. Der Erb­las­ser hat­te sich dar­über von dem Rechts­an­walt und Notar X recht­lich bera­ten las­sen. Vor die­sem Hin­ter­grund war gera­de unge­wiss, ob der Nach­lass umfang­reich sein wür­de. Auch die­ser wirt­schaft­li­che und recht­li­che Hin­ter­grund lässt nach­voll­zieh­bar erschei­nen, dass der Erb­las­ser es der Betei­lig­ten zu 1. als sei­ner Allein­er­bin über­las­sen hat, selbst zu ent­schei­den, was die Enkel erhal­ten soll­ten und dass es inso­weit eben kei­ne sie bin­den­de Ver­mächt­nis­an­ord­nung in dem Tes­ta­ment gab. Die Betei­lig­te zu 1. hat im Übri­gen vor­ge­tra­gen, dass die Enkel im Herbst 2008 bereits jeweils 5.000 € erhal­ten hät­ten.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat des­halb kei­nen Hin­weis, dass die Anga­ben der Betei­lig­ten zu 1. zum Inhalt des Tes­ta­men­tes, wie sie bereits ers­ter Instanz vor­ge­tra­gen wor­den sind, nicht zutref­fend wären. Er hat sich vor die­sem gesam­ten Hin­ter­grund die Über­zeu­gung gebil­det, dass das Tes­ta­ment als bin­den­de Anord­nung nur die Allein­er­ben­ein­set­zung der Betei­lig­ten zu 1. ent­hielt.

Ist bewie­sen, dass der Erb­las­ser ein form­gül­ti­ges Tes­ta­ment mit dem Inhalt errich­tet hat, dass die Betei­lig­te zu 1. sei­ne Allein­er­bin sein soll, so ist hin­ge­gen der spä­te­re Wider­ruf die­ses Tes­ta­men­tes durch Ver­nich­tung nicht bewie­sen. Die Fest­stel­lungs­last hin­sicht­lich einer absicht­li­chen Ver­nich­tung des Tes­ta­ments als Wider­ruf gemäß § 2255 BGB trifft den­je­ni­gen, der sich auf die Ungül­tig­keit des Tes­ta­ments zur Begrün­dung sei­nes Erb­rechts beruft 4, hier also die Betei­lig­ten zu 2. und 3. Der Nach­weis des Tes­ta­ments­wi­der­rufs durch Ver­nich­tung darf ange­sichts der Beweis­schwie­rig­kei­ten nach dem Able­ben des Erb­las­sers aller­dings nicht zu sehr erschwert wer­den, wenn die Tes­ta­ments­ur­kun­de nicht auf­find­bar ist. Es gibt aber kei­ne Ver­mu­tung dafür, dass das Ori­gi­nal in einem sol­chen Fall von dem Erb­las­ser selbst ver­nich­tet sein müs­se. Es müs­sen zumin­dest Indi­zi­en vor­lie­gen, etwa der Nach­weis einer Wil­lens­än­de­rung des Erb­las­sers, um den Beweis der Ver­nich­tung des Tes­ta­men­tes zu erbrin­gen 5.

Die spä­te­re Ver­nich­tung des Tes­ta­men­tes haben die Betei­lig­ten zu 2. und 3. unter das Zeug­nis der Zeu­gin Y gestellt. Der Beweis ist nicht erbracht wor­den. Denn die Zeu­gin Y hat zwar gese­hen, dass der Erb­las­ser ein hand­ge­schrie­be­nes Schrift­stück, das am Vor­tag noch auf sei­nem Schreib­tisch lag, zer­ris­sen hat. Sie war sich aber selbst nur zu 90 % sicher, dass es wohl ein Tes­ta­ment gewe­sen sei. Eine sol­che 90%ige Sicher­heit reicht bereits nicht zur rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung. Indes ver­moch­te die Zeu­gin auch nicht begreif­lich zu machen, war­um sie über­haupt einen sol­chen Grad von Sicher­heit zu haben glaubt. Denn die Zeu­gin hat unmiss­ver­ständ­lich ange­ge­ben, die­ses zuvor auf dem Schreib­tisch lie­gen­de Schrift­stück nicht gele­sen zu haben. Auch habe ihr der Erb­las­ser nichts zu dem Inhalt gesagt. Schließ­lich konn­te die Zeu­gin auch nicht sagen, ob das Papier ganz- oder halb­sei­tig beschrie­ben gewe­sen ist.

Es gibt im Übri­gen auch kei­nen deut­li­chen Hin­weis auf eine Wil­lens­än­de­rung des Erb­las­sers in Bezug auf das Tes­ta­ment mit der Ein­set­zung der Betei­lig­ten zu 1. als Allein­er­bin. Die Zeu­gin Y hat ledig­lich aus­sa­gen kön­nen, sie habe mit­be­kom­men, dass sich der Erb­las­ser am Tag vor dem Zer­rei­ßen jenes Schrift­stücks mit der Betei­lig­ten zu 1. wäh­rend eines Tele­fo­na­tes gestrit­ten habe. Wor­um es dabei genau gegan­gen sei, konn­te sie nicht sagen…Der Annah­me einer Wil­lens­än­de­rung steht im Übri­gen deut­lich die Bekun­dung der Zeu­gin Z für den Zeit­punkt vier Tage vor dem Tod des Erb­las­sers ent­ge­gen.

Nicht auf­zu­klä­ren ist, war­um das Tes­ta­ment letzt­lich nicht auf­ge­fun­den wor­den ist. Die Anga­ben aller Betei­lig­ten stim­men inso­weit über­ein, dass in den Tagen nach dem Tod des Erb­las­sers nicht nur die Betei­lig­te zu 1. und der Betei­lig­te zu 2., son­dern auch wei­te­re Per­so­nen die Woh­nung des Erb­las­sers auf­ge­sucht und aus die­ser Woh­nung auch teil­wei­se etwas mit­ge­nom­men haben. Es gibt aber kei­nen Nach­weis oder auch nur ein deut­li­ches Indiz, dass einer die­ser Per­so­nen dort vor­sätz­lich ein Tes­ta­ment ent­nom­men hat.

Nicht aus­ge­schlos­sen bleibt, dass die­ses Tes­ta­ment zufäl­lig und nicht vom Erb­las­ser schon vor sei­nem Tod oder auch danach von einer Per­son ohne Erkennt­nis sei­ner Bedeu­tung etwa im Rah­men von Auf­räum­ar­bei­ten ver­nich­tet wor­den ist oder der Erb­las­ser es der­art ver­steckt hat, dass es bis­her nicht gefun­den wur­de.

Schles­wig-Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Beschluss vom 12. Sep­tem­ber 2011 – 3 Wx 44/​10

  1. BayO­bLG Fam­RZ 2005, 138 f; OLG Mün­chen NJW-RR 2010, 1664; OLG Zwei­brü­cken Fam­RZ 2001, 1313 ff; Hage­na, in: MüKo BGB, 5. Auf­la­ge, § 2255, Rn. 16[]
  2. Arndt/​Lerch/​Sandkühler, BNo­tO, 6. A. 2008, § 18 Rn. 111[]
  3. BGH, Urt. v. 09.12.1954 – IV ZR 92/​54, LM § 2085 BGB Nr. 1; BayO­bLGZ 1967, 197, 206 f[]
  4. Palandt/​Weidlich, BGB, 70. A. 2010, § 2255 Rn. 11 m.w.N.[]
  5. OLG Zwei­brü­cken a.a.O.[]