Die nach­träg­li­che Kos­ten­ent­schei­dung im Erb­schein­ver­fah­ren

Ent­hält der Tenor eines Fest­stel­lungs­be­schlus­ses kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung, darf ver­fah­rens­recht­lich eine nach­träg­li­che Kos­ten­ent­schei­dung nur unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen erlas­sen wer­den.

Die nach­träg­li­che Kos­ten­ent­schei­dung im Erb­schein­ver­fah­ren

Aus § 82 FamFG ergibt sich aus­drück­lich, dass über die Kos­ten in der End­ent­schei­dung zu befin­den ist. End­ent­schei­dung im Sin­ne des § 38 FamFG ist auch der von dem Nach­lass­ge­richt am 7.08.2013 erlas­se­ne Fest­stel­lungs­be­schluss 1. Mit dem Erlass des Fest­stel­lungs­be­schluss wird das Ver­fah­ren auf Ertei­lung des Erb­scheins erle­digt (§ 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Die Anord­nung, dass der ent­spre­chen­de Erb­schein erteilt wird, ist nur noch eine den Fest­stel­lungs­be­schluss voll­zie­hen­de Hand­lung, nicht aber selbst eine End­ent­schei­dung im Sin­ne des § 38 FamFG.

Soweit in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur ange­führt wird, dass der Fest­stel­lungs­be­schluss kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung ent­hält, weil sich die Kos­ten­tra­gung nach der Kos­tO (jetzt nach dem GNot­KG) bestimmt 2, ist die­ses nur für den Fall rich­tig, dass der Antrag­stel­ler der Kos­ten­schul­der sein soll. Nur für die­sen Fall ent­hält die Kos­tO in § 2 Nr. 1 und das GNot­KG in § 22 Abs. 1 eine Kos­ten­re­ge­lung. Will der Nach­lass­rich­ter von der gesetz­lich nor­mier­ten Kos­ten­re­ge­lung abwei­chen, bedarf es immer einer aus­drück­li­chen Ent­schei­dung über die Gerichts­kos­ten. Das­sel­be folgt hin­sicht­lich der außer­ge­richt­li­chen Kos­ten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Eine Erstat­tung setzt eine ent­spre­chen­de Anord­nung des Gerichts vor­aus, die eine Ermes­sens­ent­schei­dung ist ("kann").

Unter­bleibt – wie im vor­lie­gen­den Fall – eine Ent­schei­dung über die Kos­ten in dem Fest­stel­lungs­be­schluss, hat das zur Fol­ge, dass der Antrag­stel­ler die Gerichts­kos­ten, ein­schließ­lich etwai­ger Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten, trägt und eine Erstat­tung der den Betei­lig­ten ent­stan­de­nen außer­ge­richt­li­chen Kos­ten nicht statt­fin­det.

Ent­hält der Tenor des Fest­stel­lungs­be­schlus­ses kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung, darf ver­fah­rens­recht­lich eine nach­träg­li­che Kos­ten­ent­schei­dung nur in drei Kon­stel­la­tio­nen erlas­sen wer­den, die im vor­lie­gen­den Fall jedoch nicht gege­ben sind.

  1. Auf die Beschwer­de des von der unter­blie­be­nen Ent­schei­dung über die Gerichts­kos­ten bzw. Anord­nung der Erstat­tung der außer­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Kos­ten in sei­nen Rech­ten beein­träch­tig­ten Betei­lig­ten kann im Wege der Abhil­fe­ent­schei­dung nach § 68 Abs.1 FamFG eine Kos­ten­ent­schei­dung getrof­fen wer­den.

    Im vor­lie­gen­den Fall hat die Betei­lig­te zu 1 vor dem Erlass des Fest­stel­lungs­be­schlus­ses bean­tragt, dem Betei­lig­ten zu 2 die Gerichts­kos­ten und die ihr ent­stan­de­nen außer­ge­richt­li­chen Kos­ten auf­zu­er­le­gen, sie hat jedoch selbst gegen den Fest­stel­lungs­be­schluss ein eige­nes Rechts­mit­tel mit dem Ziel des Erlas­ses einer Kos­ten­ent­schei­dung in dem von ihr ange­streb­ten Sinn nicht ein­ge­legt. Ein sol­ches Rechts­mit­tel wäre sowohl in der Form einer selb­stän­di­gen Beschwer­de als auch einer Anschluss­be­schwer­de (§ 66 FamFG) zuläs­sig gewe­sen.

    Eine Abhil­fe­be­fug­nis nach § 68 Abs. 1 FamFG stand dem Nach­lass­rich­ter somit nicht zu.

  2. Auf Antrag eines Betei­lig­ten kann nach § 43 Abs. 1 FamFG eine unter­blie­be­ne Kos­ten­ent­schei­dung nach­träg­lich erfol­gen.

    Der Antrag ist nach § 43 Abs. 2 FamFG inner­halb einer Frist von zwei Wochen nach der schrift­li­chen Bekannt­ga­be des Beschlus­ses zu stel­len. Die Frist für die Betei­lig­te zu 1 ende­te auf­grund der am 16.08.2013 erfolg­ten Zustel­lung mit dem Ablauf des 30.08.2013, ohne dass die­se einen ent­spre­chen­den Antrag gestellt hät­te, so dass die vom Nach­lass­rich­ter getrof­fe­ne Kos­ten­ent­schei­dung schon aus die­sem Grund auch nicht als Ergän­zungs­be­schluss nach § 43 Abs. 1 FamFG mög­lich war.

    Eine nach­träg­li­che Ergän­zung des Beschlus­ses um eine Kos­ten­ent­schei­dung setzt zudem vor­aus, dass die­se in dem Haupt­sa­che­be­schluss "unter­blie­ben" ist. Ein Unter­blei­ben im Sin­ne des § 43 Abs. 1 FamFG ist nur dann gege­ben, wenn der Aus­gangs­be­schluss eine Ent­schei­dungs­lü­cke auf­weist, weil das Gericht eine nach Akten­la­ge erfor­der­li­che Ent­schei­dung unbe­ab­sich­tigt nicht getrof­fen hat 3. Bei Ver­fah­ren in Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit ist es näm­lich in das Ermes­sen des Gerichts gestellt, ob eine Kos­ten­ent­schei­dung sach­ge­recht ist (§ 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 FamFG). Des­halb kann eine zur Ergän­zung berech­ti­gen­de Ent­schei­dungs­lü­cke nicht immer schon dann ange­nom­men wer­den, wenn eine aus­drück­li­che Ent­schei­dung zu den Kos­ten nicht erfolgt ist. Denn damit kommt regel­mä­ßig ein dar­auf gerich­te­ter Wil­len des Gerichts zum Aus­druck. Nur wenn sich aus dem Beschluss auf­grund kon­kre­ter Anhalts­punk­te ein­deu­tig ergibt, dass sich das Gericht mit dem Kos­ten­punkt über­haupt nicht beschäf­tigt hat, ist eine Ergän­zung zuläs­sig. Die Mög­lich­keit, dass das Gericht in dem Aus­gangs­be­schluss eine still­schwei­gen­de Ent­schei­dung zu den Kos­ten getrof­fen hat, muss aus­ge­schlos­sen sein 4.

    Im vor­lie­gen­den Fall kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das Amts­ge­richt in dem Aus­gangs­be­schluss eine still­schwei­gen­de Ent­schei­dung zu den Kos­ten getrof­fen hat. Die jeweils anwalt­lich ver­tre­te­nen Betei­lig­ten zu 1 und 2 hat­ten vor dem Erlass des Fest­stel­lungs­be­schlus­ses kon­tro­vers über die Tra­gung der Gerichts­kos­ten, ins­be­son­de­re der Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten, und der Erstat­tung der außer­ge­richt­li­chen Kos­ten dis­ku­tiert. Wenn der Nach­lass­rich­ter von der gesetz­lich vor­ge­ge­be­nen Kos­ten­ver­tei­lung hät­te abwei­chen wol­len, hät­te eine aus­drück­li­che Ent­schei­dung zu die­ser Fra­ge nahe­ge­le­gen. Jeden­falls lässt sich dem Beschluss nicht ent­neh­men, dass der Nach­lass­rich­ter eine von ihm eigent­lich beab­sich­tig­te Ent­schei­dung nur "ver­ges­sen" hat.

  3. Eine von Amts wegen vor­zu­neh­men­de Berich­ti­gung nach § 42 FamFG wegen einer offen­ba­ren Unrich­tig­keit schei­det aus, da eine aus­drück­li­che Ent­schei­dung über die Kos­ten im Tenor in dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gera­de nicht zwin­gend ist, und aus den Grün­den des Fest­stel­lungs­be­schlus­ses nicht erkenn­bar wird, dass eine aus­drück­li­che Kos­ten­ent­schei­dung mit einem bestimm­ten Inhalt beab­sich­tigt war.

Ober­lan­des­ge­richt Hamm, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 15 W 273/​14

  1. Münch­Komm-FamFG/ J. May­er, 4. Auf­la­ge, § 352 Rn.8; Stau­din­ger-Her­zog, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2010, § 2359 Rn.31; a. A. Kei­del-Zim­mer­mann, a. a. O., § 352 Rn.137 – ohne nähe­re Begrün­dung[]
  2. Münch­Komm-FamFG, a. a. O. Rn.10[]
  3. Kei­del/­Mey­er-Holz, a. a. O., § 43 Rn.9[]
  4. Kei­del/­Mey­er-Holz, a. a. O.; OLG Mün­chen FGPrax 2012, 137; OLG Köln FGPrax 2013, 234[]