Die von nicht allen Miterben erklärte Kündigung

Zwar stellt die Kündigung eines Vertrages eine Verfügung i.S. von § 2040 Abs. 1 BGB dar. Der Bundesgerichtshof hat aber bereits entschieden, dass Erben ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass gehörende Sache mit Stimmenmehrheit kündigen können, wenn sich die Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB darstellt1.

Die von nicht allen Miterben erklärte Kündigung

Das neuere Schrifttum geht ebenfalls vielfach von einem Vorrang des § 2038 BGB in seinem Anwendungsbereich gegenüber § 2040 BGB aus2.

Jedenfalls in Fällen der Ausübung von Gestaltungsrechten im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses ist eine Mehrheitsentscheidung der Erbengemeinschaft im Rahmen eines Verfügungsgeschäfts gemäß § 2040 Abs. 1 BGB zulässig, wenn es sich um eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB handelt.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 3. Dezember 2014 – IV ZA 22/14

  1. BGH, Urteil vom 11.11.2009 XII ZR 210/05, BGHZ 183, 131 Rn. 2631 []
  2. vgl. etwa Soergel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2038 Rn. 5; Palandt/Weidlich, BGB 73. Aufl. § 2038 Rn. 5; Leipold, Erbrecht 20. Aufl., Rn. 736, 736a; so wohl auch Bamberger/Lohmann, BGB 3. Aufl. § 2040 Rn. 2; FA-Komm-Erbrecht/Tschichoflos, 4. Aufl. § 2038 Rn. 9; Brox/Walker, Erbrecht 26. Aufl. Rn. 507; PWW-Zimmer, BGB 9. Aufl. § 2038 Rn.9, 9a; anders Staudinger/Werner, BGB (2010) § 2038 Rn. 6, 40 f.; MünchKomm-BGB/Gergen, 6. Aufl. § 2038 Rn. 29, 53; Schütte in jurisPK-BGB, Bd. 5, 7. Aufl.2014 § 2040 Rn. 1521 []