Frist zur Aus­schla­gung eines Ver­mächt­nis­ses

Die Aus­schla­gung eines Ver­mächt­nis­ses ist nicht frist­ge­bun­den. Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Aus­schla­gungs­frist des § 1944 BGB auf Ver­mächt­nis­se kommt auch bei wech­sel­be­züg­li­chen Ver­fü­gun­gen im Sinn von §§ 2270, 2271 BGB nicht in Betracht.

Frist zur Aus­schla­gung eines Ver­mächt­nis­ses

Hat bei einem gemein­schaft­li­chen Tes­ta­ment der über­le­ben­de Ehe­gat­te das ihm Zuge­wen­de­te aus­ge­schla­gen und eine neue abwei­chen­de Ver­fü­gung von Todes wegen getrof­fen und hat dies nach § 2270 Abs. 1 BGB die Unwirk­sam­keit der Ver­fü­gung des vor­ver­stor­be­nen Ehe­gat­ten zur Fol­ge, bleibt es bei der Unwirk­sam­keit selbst wenn der über­le­ben­de Ehe­gat­te sei­ne Ver­fü­gung erneut ändert.

Die Aus­schla­gung des Ver­mächt­nis­ses ist nicht frist­ge­bun­den. § 2180 BGB sieht kei­ne Frist für die Aus­schla­gung eines Ver­mächt­nis­ses vor. Die Rege­lung des § 1944 BGB, wonach die Aus­schla­gung nur bin­nen sechs Wochen erfol­gen kann, fin­det auf das Ver­mächt­nis kei­ne Anwen­dung, da in § 2180 Abs. 3 BGB auf sie gera­de nicht ver­wie­sen wird. Eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 1944 BGB jeden­falls im Fall des § 2271 Abs. 2 BGB um einen Zustand län­ger andau­ern­der Rechts­un­si­cher­heit zu ver­mei­den kommt nicht in Betracht. Abge­se­hen davon, dass es ange­sichts der ein­deu­ti­gen Rege­lung in § 2180 Abs. 3 BGB bereits an einer plan­wid­ri­gen Geset­zes­lü­cke fehlt, kann dem Bedürf­nis nach Rechts­klar­heit in über­schau­ba­rer Zeit auch auf ande­re Wei­se genügt wer­den. Zunächst ist eine Aus­schla­gung nach § 2180 Abs. 1 BGB ohne­hin nur dann mög­lich, wenn das Ver­mächt­nis nicht bereits ange­nom­men wur­de. Außer­dem kann der Erbe, wenn es sich bei dem Ver­mächt­nis­neh­mer – wie hier – zugleich um einen Pflicht­teils­be­rech­tig­ten han­delt, die­sem nach § 2307 Abs. 2 BGB eine ange­mes­se­ne Frist zur Erklä­rung über die Annah­me des Ver­mächt­nis­ses set­zen. Mit dem Ablauf der Frist gilt das Ver­mächt­nis als aus­ge­schla­gen, wenn nicht vor­her die Annah­me erklärt wird. Die Klä­ge­rin hät­te daher, wenn sie sich dar­über unklar war, ob ihr Vater das Ver­mächt­nis ange­nom­men hat, die­sem eine ent­spre­chen­de Frist set­zen kön­nen.

Durch die (wirk­sa­me) Aus­schla­gung erlangt der über­le­ben­de Ehe­gat­te sei­ne Tes­tier­frei­heit wie­der. Wegen der Besei­ti­gung der erb­ver­trag­li­chen Bin­dung durch Aus­schla­gung kann er des­halb sei­ne eige­nen Ver­fü­gun­gen auf­he­ben. Bei die­ser Auf­he­bung gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 2 BGB han­delt es sich zugleich um den Wider­ruf im Sin­ne von § 2270 Abs. 1 BGB 1. Der Ehe­mann der Erb­las­se­rin hat durch die Aus­schla­gung mit­hin die Mög­lich­keit erlangt, neu zu tes­tie­ren, wovon er in dem Tes­ta­ment vom 19. Sep­tem­ber 2005 Gebrauch gemacht hat, indem er den Ehe­mann der Beklag­ten als Allein­er­ben ein­ge­setzt hat. Damit hat er sei­ne Ver­fü­gung in dem gemein­schaft­li­chen Tes­ta­ment bezüg­lich einer Erbein­set­zung des Soh­nes zu 2/​3 und der Toch­ter zu 1/​3 wider­ru­fen. Die Ehe­leu­te hat­ten in Zif­fer 1a und b des Tes­ta­ments aus­drück­lich ver­ein­bart, dass nach dem ers­ten und nach dem zwei­ten Erb­fall der Sohn zu 2/​3 sowie die Toch­ter zu 1/​3 erben sol­len. Inso­weit ist wegen des (teil­wei­sen) Wider­rufs gemäß § 2270 Abs. 1 BGB im Zwei­fel davon aus­zu­ge­hen, dass auch die ent­spre­chen­de Erbein­set­zung sei­tens der Erb­las­se­rin unwirk­sam ist.

Etwas anders gilt nur dann, wenn sich durch Aus­le­gung des Tes­ta­ments ergibt, dass der Erb­las­ser sei­ne Ver­fü­gung auch dann getrof­fen hät­te, wenn ihm die Unwirk­sam­keit der Ver­fü­gung des ande­ren Ehe­gat­ten bekannt gewe­sen wäre. Die Ver­fü­gung bleibt dann als ein­sei­ti­ge auf­recht­erhal­ten 2. Für einen Wil­len der Erb­las­se­rin zur Fort­gel­tung der von ihr vor­ge­nom­me­nen Erbein­set­zung als Ein­zel­ver­fü­gung bestehen indes­sen kei­ne Anhalts­punk­te. Maß­ge­bend hier­für ist, dass es dem Wil­len der Erb­las­se­rin ent­sprach, der Klä­ge­rin durch das Ver­mächt­nis in Ziff. 3b des Tes­ta­ments sowie die Auf­la­ge in Ziff. 6a nach dem Tod des längst­le­ben­den Ehe­gat­ten die Woh­nung Nr. 2 zu Allein­ei­gen­tum zu ver­schaf­fen. Der Wil­le der Erb­las­se­rin konn­te bei Fort­be­stehen nur ihrer letzt­wil­li­gen Ver­fü­gung mit einer Ein­set­zung der Klä­ge­rin zu 1/​3 auf ihren hälf­ti­gen Grund­stücks­an­teil ver­bun­den mit einer Ver­mächt­nis­an­ord­nung aber nicht mehr ver­wirk­licht wer­den, da die Klä­ge­rin hier-durch allei­ne nicht das Allein­ei­gen­tum an der Woh­nung Nr. 2 erhal­ten könn­te. Der Ehe­mann der Beklag­ten hat den Mit­ei­gen­tums­an­teil des Vaters bereits durch rechts­ge­schäft­li­che Ver­fü­gung unter Leben­den ohne jede Beschrän­kung durch das Ver­mächt­nis bezüg­lich der Woh­nung zuguns­ten der Klä­ge­rin erhal­ten. Kann aber der Wil­le der Erb­las­se­rin, der Klä­ge­rin das Allein­ei­gen­tum an der Woh­nung Nr. 2 zu ver­schaf­fen, durch Auf­recht­erhal­tung nur ihrer Erbein­set­zung als Ein­zel­ver­fü­gung nicht ver­wirk­licht wer­den, so bleibt es bei der Unwirk­sam­keit auch ihrer Erbein­set­zung und der Ver­mächt­nis­an­ord­nung nach § 2270 Abs. 1 BGB. Fol­ge die­ser Unwirk­sam­keit ist gem. § 2258 Abs. 2 BGB das Wie­der­auf­le­ben des Tes­ta­ments vom 16. Juli 1998 mit der Erbein­set­zung der Klä­ge­rin auf den Mit­ei­gen­tums­an­teil der Erb­las­se­rin.

Soweit man den­noch davon aus­ge­hen will, dass jeden­falls der­zeit die erbrecht­li­che Lage noch unver­än­dert sei und ins­be­son­de­re die Ver­fü­gung der Erb­las­se­rin nach § 2270 Abs. 1 BGB noch Bestand habe, da der Ehe­mann der Erb­las­se­rin noch lebe und sein abwei­chen­des Tes­ta­ment vom 19. Sep­tem­ber 2005 auch wie­der auf­he­ben könn­te, ist das nicht halt­bar. Hat der über­le­ben­de Ehe­gat­te wirk­sam aus­ge­schla­gen und von sei­ner Tes­tier­frei­heit durch eine Ver­fü­gung Gebrauch gemacht, die von der bis­he­ri­gen wech­sel­be­züg­li­chen Ver­fü­gung abweicht, so hat dies grund­sätz­lich nach § 2270 Abs. 1 BGB die Unwirk­sam­keit auch der wech­sel­be­züg­li­chen Ver­fü­gung des vor­ver­stor­be­nen Ehe­gat­ten zur Fol­ge. Aus §§ 2270, 2271 BGB ergibt sich nicht, dass die­se Wir­kung erst mit dem Tod des über­le­ben­den Ehe­gat­ten ein­tre­ten soll. Die Ver­fü­gung des ver­stor­be­nen Ehe­gat­ten bleibt viel­mehr auch dann nach § 2270 Abs. 1 BGB unwirk­sam, wenn der über­le­ben­de Ehe­gat­te die Auf­he­bung sei­ner Ver­fü­gung wie­der­um rück­gän­gig macht 3. Auch der Bun­des­ge­richts­hof ist bis­her ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen, dass Aus­schla­gung und der Wider­ruf durch den über­le­ben­den Ehe­gat­ten die­se Fol­gen haben, unab­hän­gig davon, ob der über­le­ben­de Ehe­gat­te eben­falls bereits ver­stor­ben ist oder nicht 4. Das folgt bereits aus der Gestal­tungs­wir­kung des Wider­rufs, der das wider­ru­fe­ne Tes­ta­ment mit dem Zeit­punkt der Unter­schrift unter das Wider­rufs­tes­ta­ment auf­hebt, auch wenn das Wider­rufs­tes­ta­ment erst mit dem Zeit­punkt des Erb­fal­les sei­ne letzt­wil­li­gen Wir­kun­gen ent­fal­tet 5.

Zwar las­sen Ver­fü­gun­gen von Todes wegen die Rechts­la­ge zu Leb­zei­ten des Erb­las­sers unbe­rührt 6. So kann auch der Ehe­mann der Erb­las­se­rin abwei­chen­de Ver­fü­gun­gen von sei­nem Tes­ta­ment vom 19. Sep­tem­ber 2005 tref­fen. Das ändert aber nichts dar­an, dass er die Aus­schla­gung des Ver­mächt­nis­ses erklärt und eine vom gemein­schaft­li­chen Tes­ta­ment abwei­chen­de letzt­wil­li­ge Ver­fü­gung getrof­fen hat, die sich ent­spre­chend auf die Wirk­sam­keit auch der letzt­wil­li­gen Ver­fü­gung der Erb­las­se­rin nach § 2270 Abs. 1 BGB aus­wirkt. Schon aus Grün­den der Rechts­klar­heit kann das Schick­sal der Ver­fü­gung des vor­ver­stor­be­nen Ehe­gat­ten nicht davon abhän­gig sein, ob und gege­be­nen­falls wann der über­le­ben­de Ehe­gat­te sei­nen zunächst erklär­ten Wider­ruf wie­der rück­gän­gig macht. Das ursprüng­li­che Tes­ta­ment hat viel­mehr durch den Wider­ruf nach § 2270 Abs. 1 BGB sei­ne Wir­kung ver­lo­ren. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung läuft dem­ge­gen­über dar­auf hin­aus, die Gestal­tungs­wir­kung der Aus­schla­gung ver­bun­den mit der abwei­chen­den Ver­fü­gung zunächst nicht zu berück­sich­ti­gen, son­dern auf den Todes­zeit­punkt des über­le­ben­den Ehe­gat­ten zu ver­schie­ben. Einen der­ar­ti­gen Schwe­be­zu­stand sieht das Gesetz nicht vor. Er wäre auch nicht sach­ge­recht, weil hier­durch über län­ge­re Zeit, unter Umstän­den Jahr­zehn­te, die Erb­fol­ge nach dem erst­versterben­den Ehe­gat­ten offen blei­ben könn­te. Das wider­sprä­che nicht nur der Rechts­si­cher­heit, son­dern auch den Inter­es­sen der in den letzt­wil­li­gen Ver­fü­gun­gen Bedach­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Janu­ar 2011 – IV ZR 230/​09

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.2008 – IV ZR 26/​08, ErbR 2009, 157; Lus­tig, ZEV 2009, 140; Rudy, ErbR 2009, 158; anders OLG Cel­le, ZEV 2009, 138[]
  2. BGH, Urteil vom 04.10.1972 – IV ZR 133/​70, wie­der­ge­ge­ben bei Johann­sen, WM 1973, 530; Soergel/​Wolf, BGB 13. Aufl. § 2270 Rn. 18[]
  3. Staudinger/​Kanzleiter, BGB [2006], § 2271 Rn. 41; AnwK-BGB/­Mü­sig, 2. Aufl. § 2271 Rn. 64; Planck/​Greiff, BGB 4. Aufl. § 2271 Anm. IV 1 b; a.A. Lus­tig, ZEV 2009, 140, 141; Strohal, Das deut­sche Erbrecht, Bd. 1 3. Aufl. S. 342 Fn. 34[]
  4. BGH, Beschluss vom 24.09.2008 – IV ZR 26/​08, ErbR 2009, 157; BGH, Urteil vom 04.10.1972 – IV ZR 133/​70, aus­zugs­wei­se wie­der­ge­ge­ben bei Johann­sen, WM 1973, 534[]
  5. Münch­Komm-BGB/Ha­ge­na, 5. Aufl. § 2253 Rn. 5[]
  6. Münch­Komm-BGB/­Lei­pold, 5. Aufl. § 1937 Rn. 5[]