Miß­trau­en unter den Mit­er­ben – und die Bestel­lung eines Nach­lass­pfle­gers

Müs­sen noch ein­zel­ne Doku­men­te und Nach­wei­se beschafft wer­den, um die für die Ertei­lung eines Erb­scheins erfor­der­li­chen förm­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nach den §§ 2354 Abs. 1 Nr. 2, 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erfül­len, ist der Erbe nicht ohne wei­te­res unbe­kannt i.S.d. § 1960 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB, sofern nicht im Ein­zel­fall das Feh­len der­ar­ti­ger Unter­la­gen kon­kret ernst­haf­te Zwei­fel an sei­ner Beru­fung zum gesetz­li­chen Erben her­vor­ruft.

Miß­trau­en unter den Mit­er­ben – und die Bestel­lung eines Nach­lass­pfle­gers

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Bestel­lung eines Nach­lass­pfle­gers lie­gen nicht bereits dann vor, wenn sich eine Erben­ge­mein­schaft noch nicht kon­sti­tu­iert hat und sich die Erben unter­ein­an­der miss­trau­en. Geht es um eine Mehr­heit von Erben, ist für jedes Erb­teil und jeden mög­li­chen Erben geson­dert zu prü­fen, ob die Vor­aus­set­zun­gen einer Nach­lass­pfleg­schaft vor­lie­gen. Sind nur ein­zel­ne Erben unbe­kannt, kann nur eine Teil­pfleg­schaft ange­ord­net wer­den, wobei zusätz­lich auch das Für­sor­ge­be­dürf­nis gege­ben sein muss.

Zum Für­sor­ge­be­dürf­nis ist bei einer Teil­pfleg­schaft zu beden­ken, dass der Nach­lass­pfle­ger im Rah­men der Erben­ge­mein­schaft zwar die Rech­te der unbe­kann­ten Mit­er­ben wahr­neh­men könn­te, aber in die­ser Funk­ti­on kei­ne wei­ter­ge­hen­den Befug­nis­se besitzt, als sie der Mit­er­be haben wür­de, den er ver­tritt. Das Für­sor­ge­be­dürf­nis kann feh­len, wenn es um not­wen­di­ge Maß­re­geln für die Erhal­tung des Nach­las­ses geht, die jeder Mit­er­be ohne Mit­wir­kung der ande­ren nach § 2038 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB vor­neh­men kann oder wenn für wei­ter­ge­hen­de Maß­nah­men der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung jeden­falls nach den §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB eine Mehr­heits­ent­schei­dung der Erben­ge­mein­schaft aus­rei­chend und mög­lich ist.

Nach § 1960 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Nach­lass­ge­richt bis zur Annah­me der Erb­schaft für die Siche­rung des Nach­las­ses zu sor­gen, soweit ein Bedürf­nis besteht. Das Glei­che gilt nach Satz 2 die­ser Vor­schrift, wenn der Erbe unbe­kannt oder wenn unge­wiss ist, ob er die Erb­schaft ange­nom­men hat. Vor­aus­set­zung für die Ein­rich­tung einer Nach­lass­pfleg­schaft ist mit­hin einer­seits, dass der Erbe unbe­kannt ist (bzw. sei­ne Annah­me der Erb­schaft unge­wiss) und ande­rer­seits, dass ein Siche­rungs­be­dürf­nis besteht.

Die Fra­ge, ob der Erbe unbe­kannt ist und ob ein Für­sor­ge­be­dürf­nis besteht, ist vom Stand­punkt des Nach­lass­ge­richts bzw. im Beschwer­de­ver­fah­ren vom Stand­punkt des Beschwer­de­ge­richts im Zeit­punkt sei­ner Ent­schei­dung zu beur­tei­len. Es ist aner­kannt, dass ein Erbe bereits dann nicht mehr unbe­kannt ist, wenn jeden­falls eine hohe Wahr­schein­lich­keit für sei­ne Erben­stel­lung spricht. Eine letz­te Gewiss­heit ist nicht erfor­der­lich. Ins­be­son­de­re ist nicht erfor­der­lich, dass bereits ein Erb­schein erteilt ist. Es ist nicht ein­mal erfor­der­lich, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung eines Erb­scheins gege­ben sind oder die Erb­quo­ten sicher fest­ste­hen 1.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat jüngst for­mu­liert, dass ein Erbe dann unbe­kannt im Sin­ne des § 1960 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB sei, wenn der Tatrich­ter sich nicht ohne umfäng­li­che Ermitt­lun­gen davon über­zeu­gen kön­ne, wer von meh­re­ren in Betracht kom­men­den Per­so­nen Erbe gewor­den sei. Unge­wiss­heit über die Per­son des Erben – so der Bun­des­ge­richts­hof – lie­ge u.a. vor, wenn kon­kre­te Zwei­fel an der Gül­tig­keit einer letzt­wil­li­gen Ver­fü­gung bestehen wür­den oder auch bei einem nicht offen­sicht­lich unbe­grün­de­ten Streit meh­re­rer Erb­prä­ten­den­ten über die Erb­fol­ge 2. Dem­entspre­chend haben Gerich­te in der Ver­gan­gen­heit dann das Kri­te­ri­um des "unbe­kann­ten Erben" als erfüllt ange­se­hen, wenn ein fun­dier­ter und nicht ohne umfäng­li­che Ermitt­lun­gen zu klä­ren­der Streit über die Tes­tier­fä­hig­keit eines Erb­las­sers und des­halb über die Gül­tig­keit sei­nes Tes­ta­ments besteht 3, wenn sons­ti­ge ernst­haf­te Zwei­fel hin­sicht­lich eines Erb­an­wär­ters und der Gül­tig­keit eines Tes­ta­men­tes wei­te­re Auf­klä­rung erfor­der­lich machen 4, oder wenn im Hin­blick auf ein mög­li­ches nicht­ehe­li­ches Kind des Erb­las­sers des­sen Vater­schaft noch nicht geklärt ist 5.

Im vor­lie­gen­den Fall erschei­nen die Erben aber nicht in die­sem Sin­ne unbe­kannt. Eine der zitier­ten Fall­ge­stal­tun­gen ist hier nicht ein­schlä­gig. Anhalts­punk­te für das Vor­han­den­sein einer letzt­wil­li­gen Ver­fü­gung feh­len, wes­halb von gesetz­li­cher Erb­fol­ge aus­ge­gan­gen wer­den kann 6. Dazu liegt die Auf­stel­lung über die Erb­fol­ge in der 3. Erb­ord­nung der Erben-Ermitt­lung vor. Streit über die gesetz­li­che Erb­fol­ge besteht unter den danach bekann­ten Erben der­zeit nicht. Die ermit­tel­ten Erben haben sich anwalt­lich ver­tre­ten zur Akte gemel­det und gehen ersicht­lich auf der Basis der Ermitt­lun­gen des Erben­er­mitt­lungs­in­sti­tuts und ihrer eige­nen Kennt­nis­se von dem fami­liä­ren Hin­ter­grund davon aus, dass sie Erben gewor­den sind. Dar­über hin­aus besteht auch Kon­takt zu wei­te­ren der in dem Sche­ma auf­ge­führ­ten poten­zi­el­len Erben.

Es gibt auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass etwa vor­ran­gi­ge gesetz­li­che Erben in Betracht kom­men könn­ten. Nach den Ermitt­lun­gen der genann­ten Erben­er­mitt­lungs­fir­ma sind die Eltern der 1937 gebo­re­nen Erb­las­se­rin vor­ver­stor­ben und hat­ten sie neben der Erb­las­se­rin ledig­lich noch eine wei­te­re Toch­ter, die 2001 kin­der­los vor­ver­stor­ben ist. Die gesetz­li­chen Erben bestim­men sich des­halb nach der drit­ten Ord­nung, § 1926 BGB. Aus dem vor­lie­gen­den Erben­sche­ma ist ersicht­lich, dass nicht nur die Groß­el­tern der Erb­las­se­rin väter­li­cher­seits und müt­ter­li­cher­seits vor­ver­stor­ben sind, son­dern auch deren ver­schie­de­ne Kin­der. Nach den Mit­tei­lun­gen der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten steht der Ertei­lung eines Erb­scheins der­zeit ent­ge­gen, dass ver­schie­de­ne Per­so­nen­stands­ur­kun­den noch nicht beschafft wer­den konn­ten. Die­se noch feh­len­den Per­so­nen­stands­ur­kun­den sind in dem Schrift­satz vom 27.03.2014 im Ein­zel­nen auf­ge­führt und betref­fen aus­schließ­lich die Groß­el­tern der Erb­las­se­rin und deren Abkömm­lin­ge väter­li­cher­seits. Legt man dies zugrun­de, ist nicht ersicht­lich, war­um nicht jeden­falls für die Hälf­te des Erbes, das auf die Groß­el­tern bzw. deren Abkömm­lin­ge müt­ter­li­cher­seits ent­fällt (§ 1926 Abs. 2 und 3 BGB), ein Tei­lerb­schein erteilt wer­den könn­te; inso­weit kön­nen die Erben jeden­falls nicht als unbe­kannt ange­se­hen wer­den.

Indes ist – wie auf­ge­führt – ohne­hin nicht erfor­der­lich, dass ein Erb­schein bereits vor­liegt oder dass auch nur die förm­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine Erb­schein­ser­tei­lung erfüllt sein müs­sen, um von der Bekannt­heit der Erben aus­zu­ge­hen 7. Des­halb steht der Bekannt­heit der Erben auch nicht ohne wei­te­res allei­ne ent­ge­gen, dass noch ein­zel­ne Doku­men­te und Nach­wei­se beschafft wer­den müs­sen, um die für die Ertei­lung eines Erb­scheins erfor­der­li­chen förm­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nach den §§ 2354 Abs. 1 Nr. 2, 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erfül­len. Es lässt sich kein ver­öf­fent­lich­tes Judi­kat und auch kei­ne Kom­men­tie­rung fin­den, die sich dahin aus­spricht, dass allein das Feh­len von eini­gen die­ser Unter­la­gen zwangs­läu­fig dazu führt, den oder die Erben als unbe­kannt anzu­se­hen 8. Dis­ku­ta­bel erscheint, einen oder meh­re­re Erben als unbe­kannt anzu­se­hen, wenn im Ein­zel­fall das Feh­len der­ar­ti­ger Unter­la­gen kon­kret ernst­haf­te Zwei­fel an sei­ner Beru­fung zum gesetz­li­chen Erben her­vor­ruft 9. Sol­che kon­kre­ten Zwei­fel im Ein­zel­fall sind hier aber eben­falls nicht erkenn­bar. Hin­zu­wei­sen ist dar­auf, dass dann, wenn die genann­ten Doku­men­te nicht oder nur mit unver­hält­nis­mä­ßi­gen Schwie­rig­keit beschafft wer­den kön­nen, gemäß § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB auch die Anga­be ande­rer Beweis­mit­tel genügt 10.

Eini­ge der Erben sind vor­lie­gend der Auf­fas­sung, die Erben sei­en hier des­halb unbe­kannt, weil es sich um eine Erben­ge­mein­schaft han­de­le, also eine Per­so­nen­mehr­heit, die gesamt­hän­de­risch mit­ein­an­der ver­bun­den sei und sich zur Hand­lungs­fä­hig­keit kon­sti­tu­ie­ren müs­se, was aber nicht gesche­hen sei. Es sei – so deren Auf­fas­sung – "eine kon­for­me Erben­ge­mein­schaft bis­lang nicht her­ge­stellt wor­den". Zudem sei­en die Erben unter­ein­an­der sehr miss­trau­isch und erlau­be es kei­ner dem ande­ren, etwas zu unter­neh­men.

Die Vor­stel­lung, dass des­halb ein Nach­lass­pfle­ger für sämt­li­che Erben bestellt wer­den kön­ne, ist jedoch mit der Rechts­la­ge nicht in Über­ein­stim­mung zu brin­gen. Auf die Kon­sti­tu­ie­rung der Erben­ge­mein­schaft kann es für die Fra­ge, ob die Erben bekannt sind, nicht ankom­men, weil maß­geb­lich für die Zustän­dig­keit der Erben der Anfall und die Annah­me der Erb­schaft ist. Nach­lass­pfleg­schaft ist im Übri­gen nicht Ver­mö­gens­pfleg­schaft für das Son­der­ver­mö­gen Nach­lass, son­dern Per­so­nen­pfleg­schaft für den zur­zeit noch nicht bekann­ten Erben 11. Geht es wie hier um eine Mehr­heit von Erben, ist des­halb für jedes Erb­teil und jeden mög­li­chen Erben geson­dert zu prü­fen, ob die Vor­aus­set­zun­gen einer Nach­lass­pfleg­schaft vor­lie­gen. Sind nur ein­zel­ne Erben unbe­kannt, kann nicht etwa eine Gesamt­pfleg­schaft ange­ord­net wer­den, son­dern eben nur eine Teil­pfleg­schaft für die­se unbe­kann­ten Erben, wenn die Vor­aus­set­zun­gen im Übri­gen inso­weit vor­lie­gen (ins­be­son­de­re auch das Für­sor­ge­be­dürf­nis gege­ben ist). Der Nach­lass­pfle­ger ver­tritt in einem sol­chen Fall nur den oder die unbe­kann­ten Mit­er­ben im Rah­men der Mit­er­ben­ge­mein­schaft und hat dort dann auch nicht mehr Rech­te, als die von ihm ver­tre­te­ne Per­son. Nur ganz aus­nahms­wei­se, wenn ansons­ten die not­wen­di­gen Für­sor­ge­maß­nah­men nicht mehr mög­lich wären, kommt in Betracht, dass die Für­sor­ge nicht nur den betref­fen­den Erb­teil erfasst, son­dern sich auf den übri­gen Nach­lass erstreckt. Indes reicht inso­weit nicht allein aus, dass in das Erbe auch eine Haus­im­mo­bi­lie gefal­len ist 12.

Selbst wenn man sich im vor­lie­gen­den Fall hin­sicht­lich der gesetz­li­chen Erben der Erb­las­se­rin in der drit­ten Erb­ord­nung väter­li­cher­seits auf den – hier nicht geteil­ten – Stand­punkt stel­len wür­de, dass inso­weit wegen der noch feh­len­den Urkun­den unbe­kann­te Erben vor­lie­gen, käme mit­hin also allen­falls eine Teil­pfleg­schaft in Betracht. Soweit eini­ge Erben der­zeit hin­sicht­lich ihrer Adres­se unbe­kann­ten Auf­ent­halts sind, sind sie nicht unbe­kannt. Der nicht bekann­te Auf­ent­halts­ort eines Erben ermög­licht allen­falls die Beru­fung eines Abwe­sen­heits­pfle­gers nach § 1911 BGB, wofür indes nicht das Nach­lass­ge­richt, son­dern gemäß § 340 FamFG das Betreu­ungs­ge­richt zustän­dig wäre 13.

Wäre mit­hin allen­falls eine Teil­pfleg­schaft dis­ku­ta­bel, fehlt es dafür indes an einem Siche­rungs­be­dürf­nis. Dazu ist zu beden­ken, dass der Nach­lass­pfle­ger im Rah­men der Erben­ge­mein­schaft zwar die Rech­te der unbe­kann­ten Mit­er­ben wahr­neh­men könn­te, aber in die­ser Funk­ti­on kei­ne wei­ter­ge­hen­den Befug­nis­se besitzt, als sie der Mit­er­be, den er ver­tritt, haben wür­de 14. Das hier beschrie­be­ne Siche­rungs­be­dürf­nis betrifft kon­kret das Haus­grund­stück der Erb­las­se­rin, näm­lich Schutz vor Ein­bruch/​Van­da­lis­mus und Siche­rungs­maß­nah­men wegen ein­ge­drun­ge­nen Was­sers sowie ent­ste­hen­den Schim­mels. Inso­weit geht es um für die Erhal­tung des Nach­las­ses not­wen­di­ge Maß­re­geln, die jeder Mit­er­be ohne Mit­wir­kung der ande­ren nach § 2038 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB vor­neh­men kann. Der Bestel­lung eines Nach­lass­pfle­gers – auch als Teil­nach­lass­pfle­ger für ein­zel­ne unbe­kann­te Mit­er­ben – bedarf es dafür mit­hin nicht.

Hin­zu­wei­sen ist zusätz­lich und unab­hän­gig davon dar­auf, dass dann, wenn wei­ter­ge­hen­de Maß­nah­men der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung erfor­der­lich sein soll­ten, eine Ent­schei­dung der Erben­ge­mein­schaft mit Mehr­heit aus­rei­chend ist (§§ 2038 Abs. 2, 745 BGB; vgl. Palandt/​Weidlich, BGB, 73 Aufl.2014, § 2038 Rn. 9). Eine Mehr­heits­ent­schei­dung ist mit den bekann­ten Erben jeden­falls erreich­bar, selbst wenn auf der Sei­te der Erben väter­li­cher­seits die Quo­ten noch nicht end­gül­tig fest­ste­hen soll­ten.

Es ist dem Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richt nach­voll­zieh­bar, dass die Erben – die sich nicht durch­weg unter­ein­an­der ken­nen und räum­lich weit abseits von der hier frag­li­chen Immo­bi­lie leben – Schwie­rig­kei­ten haben, zu ein­ver­nehm­li­chen oder mehr­heit­li­chen Ent­schei­dun­gen über die Ver­wal­tung des Erbes zu kom­men. Sol­che Schwie­rig­kei­ten indes kön­nen im Grund­satz nicht durch die Ein­rich­tung einer Nach­lass­pfleg­schaft über­wun­den wer­den. Bei den in § 1960 BGB vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men han­delt es sich näm­lich um staat­li­che Für­sor­ge, die nur sub­si­di­är zum Tra­gen kom­men kann, wenn die Erben selbst nicht in der Lage sind, aus­rei­chen­de Vor­sor­ge zur Wah­rung ihrer Ver­mö­gens­in­ter­es­sen zu tref­fen. Allein der Umstand, dass sie sich unter­ein­an­der mit einem gewis­sen Miss­trau­en begeg­nen oder Schwie­rig­keit haben, mit­ein­an­der zu kom­mu­ni­zie­ren und zu einer Ent­schei­dung zu kom­men, recht­fer­tigt die Ein­rich­tung einer Nach­lass­pfleg­schaft nicht 15.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat bedacht, ob sich hin­sicht­lich des Für­sor­ge­be­dürf­nis­ses etwas ande­res ergibt, soweit die Erben gel­tend machen, der­zeit kei­nen Zugang zu dem Bank­gut­ha­ben der Erb­las­se­rin zu haben 16. Es dürf­te aller­dings nahe lie­gen, dass die Erben ohne einen Erb­schein nicht auf das Bank­gut­ha­ben wer­den zugrei­fen kön­nen. Indes ist einer­seits zu beden­ken, dass hier nach der­zei­ti­gem Stand ein Tei­lerb­schein erreicht wer­den könn­te und ist ande­rer­seits zu berück­sich­ti­gen, dass ein für etwa ein­zel­ne unbe­kann­te Erben benann­ter Nach­lass­pfle­ger eben­falls nicht ohne wei­te­res und nicht ohne Abstim­mung mit den übri­gen bekann­ten Erben auf das Ver­mö­gen zugrei­fen könn­te. Schließ­lich ist nicht erkenn­bar, war­um ange­sichts der Viel­zahl der Erben und der hier nur erfor­der­li­chen vor­läu­fi­gen Siche­rung des Hau­ses die­se Maß­nah­men nicht auch ohne Zugriff auf das Geld­ver­mö­gen der Erb­las­se­rin mög­lich sein soll­ten.

Schles­wig-Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 3 Wx 27/​14

  1. OLG Frank­furt ZEV 2012, 417 ff bei 23; OLG Mün­chen NJW-RR 2006, 80 ff bei 18; OLG Düs­sel­dorf ZEV 1995, 111 f bei 54; Staudinger/​Marotzke, BGB, Neubearb.2008, § 1960 Rn. 10; Lei­pold in Münch­Komm-BGB, 6. Auf­la­ge 2013, § 1960 Rn. 11; Zim­mer­mann, FGPrax 2004, 198, 199[]
  2. BGH, Fam­RZ 2012, 1869 ff bei 13[]
  3. BayO­bLG MDR 1990, 632 f; und BayO­bLG Fam­RZ 1996, 308[]
  4. BayO­bLG Fam­RZ 2004, 1141 und Stein in Soer­gel, BGB, 13. Aufl.2002, § 1960 Rn. 7 sowie Frie­ser in Fach­an­walts­kom­men­tar Erbrecht, 4. Aufl.2013, § 1960 Rn. 3[]
  5. OLG Stutt­gart NJW 1975, 880 und Stein in Soer­gel, a.a.O., § 1960 Rn. 6[]
  6. vgl. Marotz­ke in Stau­din­ger, a.a.O., § 1960 Rn. 10 und Lei­pold in Münch­Komm-BGB, a.a.O., § 1960 Rn. 12[]
  7. Stein in Soer­gel, a.a.O., § 1960 Rn. 8 und die obi­gen Zita­te[]
  8. Zim­mer­mann führt in: Die Nach­lass­pfleg­schaft, 3. Aufl., 2013, Rn. 40, aus, sei­nes Erach­tens sei ein Erbe dann bekannt, wenn ihm, falls er einen Erb­scheins­an­trag stel­len und die vor­ge­schrie­be­nen Unter­la­gen nach den §§ 2353 ff BGB bei­brin­gen wür­de, ein Erb­schein erteilt wür­de[]
  9. wie im Fall Schles­wig-Hol­stei­ni­sches OLG, SchlHA 2010, 86 ff = Fam­RZ 2010, 930 ff, wo näm­lich die weni­gen vor­ge­leg­ten Unter­la­gen mit dem sons­ti­gen Vor­trag teil­wei­se nicht in Über­ein­stim­mung zu brin­gen waren und kon­kre­te Zwei­fel an dem Bestehen einer Ver­wandt­schaft des Erb­prä­ten­den­ten zur Erb­las­se­rin her­vor­rie­fen[]
  10. zu den Anfor­de­run­gen inso­weit vgl. Schles­wig-Hol­stei­ni­sches OLG, SchlHA 2011, 200 ff = Fam­RZ 2011, 1334 ff.; und FG Prax 2013, 179 f = RNotZ 2013, 313 ff[]
  11. BGH NJW 1989, 2133 f; Marotz­ke in Stau­din­ger, a.a.O., § 1960 Rn. 23; Zim­mer­mann, FGPrax 2004, 198 f[]
  12. OLG Köln Fam­RZ 1989, 435 f; OLG Düs­sel­dorf Fam­RZ 1995, 895 ff bei 50 f; Marotz­ke in Stau­din­ger, a.a.O., § 1960 Rn. 15, Zim­mer­mann, a.a.O.[]
  13. vgl. Krug in Dauner/​Lieb, Anwalts­kom­men­tar Erbrecht, 2. Aufl.2007, § 1960 Rn.19; Stein in Soer­gel, a.a.O., § 1960 Rn. 6[]
  14. OLG Düs­sel­dorf Fam­RZ 1995, 895 f bei 50; Zim­mer­mann, FGPrax 2004, 198, 199[]
  15. s. OLG Düs­sel­dorf, ZEV 1995, 111 f bei 36[]
  16. Zim­mer­mann führt in: Die Nach­lass­pfleg­schaft, a.a.O., Rn. 40, all­ge­mein aus, der Erbe müs­se die Mög­lich­keit haben, auf den Nach­lass Zugriff zu neh­men[]