Tes­ta­men­ta­ri­scher Aus­schluss der elter­li­chen Ver­mö­gens­ver­wal­tung – und die Aus­schla­gung der Erb­schaft

Der durch Ver­fü­gung von Todes wegen ange­ord­ne­te Aus­schluss der elter­li­chen Ver­mö­gens­ver­wal­tung für vom Kind ererb­tes Ver­mö­gen umfasst auch die Befug­nis zur Aus­schla­gung der Erb­schaft. Die in einem sol­chen Fall von einem aus­ge­schlos­se­nen Eltern­teil im Namen des Kin­des erklär­te Aus­schla­gung ist man­gels Ver­tre­tungs­macht unwirk­sam.

Tes­ta­men­ta­ri­scher Aus­schluss der elter­li­chen Ver­mö­gens­ver­wal­tung – und die Aus­schla­gung der Erb­schaft

Gemäß § 1909 Abs. 1 BGB erhält, wer unter elter­li­cher Sor­ge oder unter Vor­mund­schaft steht, für Ange­le­gen­hei­ten, an deren Besor­gung die Eltern oder der Vor­mund ver­hin­dert sind, einen Pfle­ger. Er erhält ins­be­son­de­re einen Pfle­ger zur Ver­wal­tung des Ver­mö­gens, das er von Todes wegen erwirbt, wenn der Erb­las­ser durch letzt­wil­li­ge Ver­fü­gung bestimmt hat, dass die Eltern oder der Vor­mund das Ver­mö­gen nicht ver­wal­ten sol­len. Nach § 1638 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Ver­mö­gens­sor­ge nicht auf das Ver­mö­gen, wel­ches das Kind von Todes wegen erwirbt, wenn der Erb­las­ser durch letzt­wil­li­ge Ver­fü­gung bestimmt hat, dass die Eltern das Ver­mö­gen nicht ver­wal­ten sol­len.

§ 1638 BGB umfasst auch den Pflicht­teil. Der Erb­las­ser hat dem­zu­fol­ge inso­weit die Mög­lich­keit, das elter­li­che Sor­ge­recht zu beschrän­ken. Dass sich die­se Befug­nis auch auf den Pflicht­teil bezieht, war im ers­ten Ent­wurf zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch noch aus­drück­lich erwähnt (§ 1510 E I; vgl. Moti­ve – IV S. 761). Zwar ist in der Gesetz gewor­de­nen Fas­sung der Vor­schrift nur noch all­ge­mein der Erwerb von Todes wegen auf­ge­führt. Dies stellt aber kei­ne sach­li­che Ände­rung dar. Die Strei­chung stand im Zusam­men­hang mit der für die Güter­ge­mein­schaft gel­ten­den Par­al­lel­norm in § 1369 BGB (in der Fas­sung vom 01.01.1900). § 1369 BGB ent­hielt nach den Bera­tun­gen der zwei­ten Kom­mis­si­on eine Legal­de­fi­ni­ti­on des Erwerbs von Todes wegen. Dar­un­ter fiel neben Erb­fol­ge und Ver­mächt­nis auch das als Pflicht­teil erwor­be­ne Ver­mö­gen, so dass eine geson­der­te Auf­füh­rung von Ver­mächt­nis und Pflicht­teil in § 1638 BGB über­flüs­sig gewor­den war. Dem­entspre­chend geht die all­ge­mei­ne Mei­nung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur davon aus, dass nach § 1638 BGB eine Beschrän­kung der elter­li­chen Sor­ge auch hin­sicht­lich des Pflicht­teils mög­lich ist 1.

Im vor­lie­gen­den Fall ist aller­dings ein Pflicht­teils­an­spruch des Kin­des man­gels wirk­sam erklär­ter Aus­schla­gung nicht ent­stan­den. Der Mut­ter fehl­te auf­grund der tes­ta­men­ta­ri­schen Anord­nung des Erb­las­sers die gesetz­li­che Ver­tre­tungs­macht, um im Namen des Kin­des wirk­sam die Aus­schla­gung erklä­ren zu kön­nen.

Nach der über­wie­gen­den Mei­nung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur, der das Ober­lan­des­ge­richt unaus­ge­spro­chen gefolgt ist, wird die Aus­schla­gung der Erb­schaft von der Beschrän­kung der Ver­mö­gens­sor­ge in § 1638 Abs. 1 BGB nicht erfasst 2.

Dem­ge­gen­über wird in der Lite­ra­tur auch die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Anord­nung nach § 1638 Abs. 1 BGB erfas­se die Ver­mö­gens­sor­ge hin­sicht­lich des Erbes ins­ge­samt, so dass der Eltern­teil inso­weit von der gesetz­li­chen Ver­tre­tung aus­ge­schlos­sen sei und nur ein Pfle­ger das Erbe für den Min­der­jäh­ri­gen aus­schla­gen kön­ne 3.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Fra­ge bis­lang offen gelas­sen 4. Im vor­lie­gen­den Fall ist sie ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de­er­wi­de­rung ent­schei­dungs­er­heb­lich. Denn die Anord­nung der Ergän­zungs­pfleg­schaft bezüg­lich der Gel­tend­ma­chung des Pflicht­teils­an­spruchs wäre bei Unwirk­sam­keit der Aus­schla­gung gegen­stands­los und unge­ach­tet ihrer Wir­kungs­lo­sig­keit schon zur Besei­ti­gung des mit ihr ver­bun­de­nen Rechts­scheins auf­zu­he­ben.

Zutref­fend ist die Auf­fas­sung, wonach den Eltern im Fall des Aus­schlus­ses der Ver­mö­gens­sor­ge gemäß § 1638 Abs. 1 BGB auch die gesetz­li­che Ver­tre­tung des Kin­des bei der Aus­schla­gung der Erb­schaft ver­wehrt ist. Gesetz­li­che Fol­ge einer Beschrän­kung der elter­li­chen Sor­ge ist, dass die Ver­mö­gens­sor­ge ein­schließ­lich der gesetz­li­chen Ver­tre­tung für das von Todes wegen erwor­be­ne Ver­mö­gen ins­ge­samt aus­ge­schlos­sen ist 5. Dem­entspre­chend fehlt es im Fall des § 1638 Abs. 1 BGB bei jeg­li­chen auf das ererb­te Ver­mö­gen bezo­ge­nen Wil­lens­er­klä­run­gen an der elter­li­chen Ver­tre­tungs­macht.

Das Aus­schla­gungs­recht ist wie die Erb­schaft ver­mö­gens­recht­li­cher Natur und unter­fällt folg­lich der Sor­ge­rechts­be­schrän­kung nach § 1638 Abs. 1 BGB. Als Gestal­tungs­recht gibt es dem Erben die Rechts­macht, den ein­ge­tre­te­nen Erb­schafts­an­fall durch ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung rück­gän­gig zu machen 6. Eine Zuord­nung der Aus­schla­gung einer Erb­schaft zur Per­so­nen­sor­ge wider­sprä­che die­ser Rechts­na­tur des Aus­schla­gungs­rechts als auf die Erb­schaft bezo­ge­nes und folg­lich ver­mö­gens­recht­li­ches Gestal­tungs­recht. Auch mit der Begrün­dung, die Aus­schla­gung habe einen "star­ken per­sön­li­chen Bezug" und sei ein dem Erben zuste­hen­des "per­sön­li­ches Recht" 7, lässt sich das Aus­schla­gungs­recht nicht der Per­so­nen­sor­ge zuord­nen. Die Erwä­gung, dass sich der Antritt der Erb­schaft über die wirt­schaft­li­che Bedeu­tung hin­aus "ent­schei­dend" auf die per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se des Kin­des aus­wir­ken kön­ne 8, steht dem eben­so wenig ent­ge­gen wie der Umstand, dass die Ent­schei­dung über Annah­me oder Aus­schla­gung der Erb­schaft mehr oder weni­ger von per­sön­li­chen Moti­ven beein­flusst sein mag. Die Moti­va­ti­on liegt außer­halb des rechts­ge­schäft­li­chen Tat­be­stands und kann für des­sen Ein­ord­nung nicht maß­geb­lich sein. Die Aus­schla­gung hat als Wil­lens­er­klä­rung für das Kind dem­entspre­chend kei­ne per­so­nen­recht­li­chen, son­dern ver­mö­gens­recht­li­che Fol­gen und ist daher der Ver­mö­gens­sor­ge zuzu­ord­nen 9.

Dass sich die Anord­nung nach § 1638 Abs. 1 BGB regel­mä­ßig auch auf die Aus­schla­gung bezieht, wird zudem nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass in § 1638 Abs. 1 BGB und § 1909 Abs. 2 Satz 2 BGB von der Ver­wal­tung des Ver­mö­gens die Rede ist. Daher greift das Argu­ment nicht durch, dass eine Ver­wal­tung im Fall der Aus­schla­gung gera­de abge­lehnt wer­de und die Aus­schla­gung im Vor­feld der Ver­wal­tung lie­ge 10. Es spricht bereits vie­les dafür, dass durch den Begriff der Ver­wal­tung die Aus­übung der Ver­mö­gens­sor­ge umschrie­ben wer­den soll 11. Davon abge­se­hen hat der Aus­schluss von der Ver­mö­gens­ver­wal­tung durch letzt­wil­li­ge Ver­fü­gung aber in jedem Fall zur Fol­ge, dass die elter­li­che Sor­ge bezüg­lich des von Todes wegen erwor­be­nen Ver­mö­gens in vol­lem Umfang aus­ge­schlos­sen ist 12. Da der Aus­schluss bereits mit dem Anfall der Erb­schaft wirk­sam wird, fehlt den Eltern in Bezug auf die Erb­schaft von Anfang an die elter­li­che Sor­ge und mit die­ser auch die gesetz­li­che Ver­tre­tungs­macht, um mit Wir­kung für das Kind rechts­ge­schäft­lich han­deln zu kön­nen 13.

Das Eltern­recht steht die­ser Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Dass durch die Ver­fü­gung von Todes wegen in das Eltern­recht ein­ge­grif­fen wird, ent­spricht viel­mehr dem Zweck des § 1638 BGB, der das dem Kind von Todes wegen zuge­flos­se­ne Ver­mö­gen dem Ein­fluss der Eltern gera­de ent­zie­hen soll. Wür­de den Eltern mit der Befug­nis zur Aus­schla­gung aus­ge­rech­net die Mög­lich­keit zur Ver­fü­gung ste­hen, dem Kind die Erb­schaft ins­ge­samt zu neh­men, so stün­de dies im direk­ten Wider­spruch zu der gesetz­li­chen Ziel­set­zung. Die Eltern hät­ten dann bei­spiels­wei­se nicht die Befug­nis, ein geerb­tes Grund­stück zu ver­äu­ßern, wohl aber die viel wei­ter rei­chen­de Mög­lich­keit, durch Aus­schla­gung die Erb­schaft selbst rück­gän­gig zu machen. Die gegen­läu­fi­ge Argu­men­ta­ti­on, der Aus­schluss der elter­li­chen Ver­mö­gens­sor­ge von der Ver­wal­tung (im enge­ren Sin­ne) grei­fe weit weni­ger in das Eltern­recht ein als der Aus­schluss von Aus­schla­gung und Annah­me 7, setzt das zu Begrün­den­de, näm­lich die Ver­schie­den­ar­tig­keit von Aus­schla­gung und sons­ti­ger Ver­wal­tung im Hin­blick auf die Ver­mö­gens­sor­ge, vor­aus und läuft letzt­lich dar­auf hin­aus, dass die offen­bar als zu weit­rei­chend emp­fun­de­ne Rege­lung in § 1638 Abs. 1 BGB nicht in vol­lem Umfang ange­wen­det wer­den soll. Die Vor­schrift hat indes­sen den Aus­schluss der gesam­ten Ver­mö­gens­sor­ge bezüg­lich des Erwerbs von Todes wegen zur Fol­ge und schließt damit den Aus­schluss der elter­li­chen Ver­tre­tungs­macht für die Aus­schla­gung als auf die Erb­schaft bezo­ge­ne Wil­lens­er­klä­rung mit ein.

Ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken gegen den auf das ererb­te Ver­mö­gen beschränk­ten Aus­schluss der elter­li­chen Sor­ge bestehen nicht. Denn der Sor­ge­rechts­aus­schluss bezieht sich allein auf das ererb­te (Sonder)Vermögen. Die­ses unter­liegt aber kraft der in § 1638 BGB getrof­fe­nen Rege­lung auch inso­weit der Dis­po­si­ti­on des Erb­las­sers, als er im nach sei­ner sub­jek­ti­ven Ein­schät­zung beur­teil­ten Inter­es­se des bedach­ten Kin­des die Ver­tre­tungs­macht der Eltern oder eines Eltern­teils nicht zur Ent­ste­hung kom­men las­sen und damit eine mit der Anord­nung einer Tes­ta­ments­voll­stre­ckung ver­gleich­ba­re Wir­kung erzie­len kann 14. Beden­ken gegen die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der gesetz­li­chen Rege­lung wer­den von der Rechts­be­schwer­de auch nicht gel­tend gemacht.

Die von den Eltern im Namen des Kin­des erklär­te Aus­schla­gung kann als ein­sei­ti­ges Rechts­ge­schäft nur bei bestehen­der Ver­tre­tungs­macht wirk­sam wer­den (vgl. § 180 BGB; Staudinger/​Schilken BGB [2014] § 180 Rn. 1, 11). Da eine Geneh­mi­gung der ohne Ver­tre­tungs­macht erklär­ten Aus­schla­gung nicht mög­lich ist, ist die im vor­lie­gen­den Fall von der Mut­ter erklär­te Aus­schla­gung unwirk­sam. Dass die Aus­schla­gung vom Fami­li­en­ge­richt geneh­migt wor­den ist, ver­mag den Man­gel der Ver­tre­tungs­macht schließ­lich nicht zu hei­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29. Juni 2016 – XII ZB 300/​15

  1. vgl. OLG Hamm Fam­RZ 1969, 662; Staudinger/​Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 7 mwN[]
  2. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 1965, 573 f.; OLG Düs­sel­dorf Fam­RZ 2007, 2091, 2093; KG KGJ 48, 22; vgl. etwa auch Staudinger/​Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 7, 16 mwN; Münch­Komm-BGB/Hu­ber 6. Aufl. § 1638 Rn. 15; Palandt/​Götz BGB 75. Aufl. § 1638 Rn. 2; BGB-RGRK/A­del­mann 12. Aufl. § 1638 Anm. 10; Gern­hu­ber/­Coes­ter-Walt­jen Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 61 Rn. 5; Ott NJW 2014, 3473, 3474[]
  3. Frenz DNotZ 1995, 908, 913 ff.; Rei­mann FS Hah­ne S. 455, 458; BGB-RGRK/­S­cheff­ler 10./11. Aufl. § 1638 Anm. 7; Damrau Der Min­der­jäh­ri­ge im Erbrecht Rn. 103; Krug FPR 2011, 268, 270[]
  4. BGHZ 106, 96, 100 = NJW 1989, 984, 985[]
  5. BGHZ 106, 96, 99 f. = NJW 1989, 984, 985[]
  6. Münch­Komm-BGB/­Lei­pold 6. Aufl. § 1942 Rn. 13[]
  7. so Staudinger/​Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 16[][]
  8. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 1965, 573, 574[]
  9. zutref­fend Frenz DNotZ 1995, 908, 913 f.[]
  10. so OLG Karls­ru­he Fam­RZ 1965, 573, 574; OLG Düs­sel­dorf Fam­RZ 2007, 2091, 2093; Staudinger/​Heilmann BGB [2016] § 1638 Rn. 7, 16; Ott NJW 2014, 3473, 3474[]
  11. vgl. BayO­bLG OLGE 30, 78[]
  12. BGHZ 106, 96, 99 f. = NJW 1989, 984[]
  13. Frenz DNotZ 1995, 908, 913[]
  14. vgl. auch BGH, Beschluss vom 05.03.2008 XII ZB 2/​07 Fam­RZ 2008, 1156[]