Wenn der Notar den Tes­ta­ments­voll­stre­cker bestim­men soll…

Das dem Urkunds­no­tar vom Erb­las­ser in sei­ner nota­ri­ell beur­kun­de­ten letzt­wil­li­gen Ver­fü­gung ein­ge­räum­te Recht zur Bestim­mung der Per­son des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers stellt für den Urkunds­no­tar einen recht­li­chen Vor­teil im Sin­ne des § 7 Nr. 1 BeurkG dar, so dass die dies­be­züg­li­che Beur­kun­dung der Wil­lens­er­klä­rung des Erb­las­sers unwirk­sam ist (§§ 2197 Abs. 1, 2198 Abs. 1 S. 1, 125 S. 1, 134 BGB).

Wenn der Notar den Tes­ta­ments­voll­stre­cker bestim­men soll…

Bestim­mungs­be­rech­tig­ter Drit­ter im Sin­ne von § 2198 Abs. 1 S. 1 BGB konn­te nach frü­her maß­geb­li­cher Mei­nung 1 auch der das Tes­ta­ment beur­kun­den­de Notar sein. Durch das spä­ter ein­ge­führ­te Beur­kun­dungs­ge­setz vom 28. August 1969 ist es im Hin­blick auf § 7 BeurkG zwi­schen­zeit­lich zu einer Ableh­nung die­ser Mei­nung gekom­men. Dem Urkunds­no­tar darf in der Urkun­de kein recht­li­cher Vor­teil ein­ge­räumt wer­den. Der wirt­schaft­li­che Vor­teil spielt kei­ne Rol­le 2.

Abzu­stel­len ist allein dar­auf, ob das dem Urkunds­no­tar ein­ge­räum­te Bestim­mungs­recht einen recht­li­chen Vor­teil im Sin­ne des § 7 BeurkG für ihn mit sich bringt.

Der unbe­stimm­te Rechts­be­griff des "recht­li­chen Vor­teils" beinhal­tet aus­schließ­lich eine Ver­bes­se­rung der Rechts­po­si­ti­on, d.h. eine Erwei­te­rung des Krei­ses sei­ner Rech­te in irgend­ei­ner Rich­tung zu sei­nem Vor­teil oder eine Ein­schrän­kung bestehen­der Pflich­ten. Es ist nicht erfor­der­lich, dass die Betei­lig­ten die Absicht haben, einen recht­li­chen Vor­teil zu ver­schaf­fen. Es genügt, dass nach der objek­ti­ven Rechts­la­ge aus dem Rechts­ge­schäft ein Vor­teil erwächst oder ein Recht abzu­lei­ten ist. Auf eine wirt­schaft­li­che Bes­ser­stel­lung kommt es nicht an. Der recht­li­che Vor­teil muss sich aber unmit­tel­bar aus der in der Urkun­de nie­der­ge­leg­ten Wil­lens­er­klä­rung erge­ben und nicht erst als des­sen Fol­ge ein­tre­ten oder gar erst ein­tre­ten kön­nen 3.

Ein recht­li­cher Vor­teil im Sin­ne von § 7 BeurkG ist dabei alles, was die Rechts­stel­lung des Notars ver­bes­sert 4. Auch wenn das ihm ein­ge­räum­te Gestal­tungs­recht ledig­lich als "ver­fah­rens­mä­ßi­ger" recht­li­cher Vor­teil gewer­tet wür­de 5, so wäre die­ser doch aus­rei­chend, um die dies­be­züg­li­che Beur­kun­dung gemäß § 7 BeurkG unwirk­sam wer­den zu las­sen. Die durch das Bestim­mungs­recht dem Urkunds­no­tar ein­ge­räum­te, ihm ansons­ten nicht zuste­hen­de Rechts­po­si­ti­on erwei­tert sei­ne Rech­te und fällt des­halb unzwei­fel­haft unter den unbe­stimm­ten Rechts­be­griff des "recht­li­chen Vor­teils". Dass er in Aus­übung die­ses Gestal­tungs­recht sich unter Umstän­den auch wirt­schaft­li­che Vor­tei­le durch die ent­spre­chen­de Aus­wahl der Per­son des Tes­ta­ments­voll­stre­ckers ver­schaf­fen kann, ist aller­dings uner­heb­lich.

Die Ent­schei­dung des OLG Neu­stadt 6 erging vor der Ein­füh­rung des Beur­kun­dungs­ge­set­zes. Dar­auf gestütz­te Mei­nun­gen sind heu­te im Hin­blick auf § 7 BeurkG über­holt.

Die bis­he­ri­gen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs 7 und des Ober­lan­des­ge­richts Olden­burg 8 sowie des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart 9 betref­fen ande­re Sach­ver­hal­te. Bei den ers­ten drei Ent­schei­dun­gen ging es um die Fra­ge, ob die nota­ri­el­le Beur­kun­dung einer tes­ta­men­ta­ri­schen Ernen­nung zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker gegen §§ 7, 27 BeurkG ver­stößt, weil ein Sozi­us des Notars Tes­ta­ments­voll­stre­cker und der Notar – unter Umstän­den – an des­sen Ver­gü­tung auf­grund ent­spre­chen­der Ver­ein­ba­run­gen betei­ligt ist. In der inso­weit neu­es­ten Ent­schei­dung des BGH hat sich die­ser der über­wie­gen­den Mei­nung (ver­glei­che die dor­ti­gen Lite­ra­tur­nach­wei­se) ange­schlos­sen, dass die Ernen­nung eines Sozi­us im nota­ri­el­len Tes­ta­ment zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker auch dann wirk­sam ist, wenn der beur­kun­den­de Notar an der zu erwar­ten­den Tes­ta­ments­voll­stre­cker­ver­gü­tung betei­ligt ist, weil es in die­sem Fall an einem recht­li­chen Vor­teil fehlt, der sich unmit­tel­bar aus der in der Urkun­de nie­der­ge­leg­ten Wil­lens­er­klä­rung ergibt. Denn die Betei­li­gung des beur­kun­den­den Notars an der Tes­ta­ments­voll­stre­cker­ver­gü­tung folgt allein aus der Gestal­tung des Sozie­täts­ver­hält­nis­ses, hängt also von den Ver­ein­ba­run­gen der Sozi­en im Ein­zel­fall ab, die sich auch nach der Beur­kun­dung des Tes­ta­ments noch ändern kön­nen.

Die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart 9 befass­te sich mit dem Ersu­chen des Erb­las­sers an das Nach­lass­ge­richt, den Urkunds­no­tar nach Mög­lich­keit zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker zu beru­fen. Hier wur­de abge­stellt auf die Umge­hungs­mög­lich­keit zu §§ 7, 27 BeurkG durch die Anord­nung von Tes­ta­ments­voll­stre­ckung in der beur­kun­de­ten Ver­fü­gung und die Beru­fung des Urkunds­no­tars zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker in einem pri­vat­schrift­li­chen, häu­fig von ihm ent­wor­fe­nen Tes­ta­ment. Die hier zu ent­schei­den­de Pro­ble­ma­tik spiel­te bei der dor­ti­gen Fall­kon­stel­la­ti­on kei­ne Rol­le.

Nach­dem die Ein­räu­mung des Bestim­mungs­rechts zu Guns­ten des Urkunds­no­tars für die­sen einen recht­li­chen Vor­teil bedeu­tet, ist die ent­spre­chen­de Beur­kun­dung der Wil­lens­er­klä­rung des Erb­las­sers in dem nota­ri­el­len Tes­ta­ment vom 29. Juli 2005 gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirk­sam. Der Notar war damit nicht berech­tigt, die Antrag­stel­le­rin als Tes­ta­ments­voll­stre­cke­rin zu benen­nen.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 29. März 2012 – 8 W 112/​12

  1. OLG Neu­stadt DNotZ 1951, 339[]
  2. Rei­mann Bengel/​Reimann, Hand­buch der Tes­ta­ments­voll­stre­ckung, 4. Auf­la­ge 2010, 2. Kapi­tel Rn. 135; May­er, a.a.O., E. "Beur­kun­dungs­recht­li­che Fra­gen, ins­be­son­de­re zur Tes­ta­ments­voll­stre­cker­er­nen­nung", Rn. 7; Zim­mer­mann in Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 2198 BGB Rn. 3; May­er in Beck'scher Online-Kom­men­tar BGB, Hrsg. Bamberger/​Roth, Stand 1. Febru­ar 2012, § 2198 Rn. 2; Rei­mann in Stau­din­ger, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2003, § 2198 BGB Rn. 3; Rei­mann DNotZ 1994, 659; ZNotP 2000, 196 und 208; je m.w.N.[]
  3. Lerch, Beur­kun­dungs­ge­setz, 4. Aufl. 2011, § 7 BeurkG, Rn. 4 ff.; Wink­ler, Beur­kun­dungs­ge­setz, 16. Aufl. 2008, § 7 BeurkG Rn. 3 ff.; je m.w.N.; zu dem Rechts­be­griff im Sin­ne des § 107 BGB: Schmitt in Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 107 BGB Rn. 28 ff.; Kno­t­he in Stau­din­ger, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2011, § 107 BGB Rn. 2; Jau­er­nig, BGB, 14. Auf­la­ge 2011, § 107 BGB Rn. 2; Wendt­land in Beck'scher Online-Kom­men­tar BGB, Hrsg. Bamberger/​Roth, Stand 1. Febru­ar 2012, § 107 BGB Rn. 8; je m.w.N.[]
  4. Rei­mann DNotZ 1994, 659, m.w.N.[]
  5. May­er, in Beck'scher Online-Kom­men­tar BGB, a.a.O., § 2198 BGB Rn. 2 m.w.N.[]
  6. OLG Neu­stadt, DNotZ 1951, 339[]
  7. BGH, Beschlüs­se vom 18.12.1996 – IV ZB 9/​96, NJW 1997, 946; sowie in NJW-RR 1987, 1090[]
  8. OLG Olden­burg, NJW-RR 1990, 1350[]
  9. OLG Stutt­gart, Jus­tiz 1989, 435[][]