Erhal­tungs­maß­nah­men – un die Umsatz­ein­bu­ße des Mie­ters

Bei der infol­ge einer Erhal­tungs­maß­nah­me erlit­te­nen Umsatz­ein­bu­ße han­delt es sich nicht um eine Auf­wen­dung im Sinn von § 555 a Abs. 3 BGB. Der Ver­mie­ter haf­tet für Schä­den des Mie­ters auf­grund einer Erhal­tungs­maß­nah­me (hier: Umsatz­aus­fall) nicht allein des­halb, weil er die Maß­nah­me ver­an­lasst hat.

Erhal­tungs­maß­nah­men – un die Umsatz­ein­bu­ße des Mie­ters

Ein sol­cher Ersatz­an­spruch folgt nicht aus §§ 578 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., 554 Abs. 4 BGB (jetzt §§ 578 Abs. 2 Satz 1, 555 a Abs. 3 BGB), wonach der Ver­mie­ter Auf­wen­dun­gen, die der Mie­ter infol­ge einer Erhal­tungs­maß­nah­me machen muss, in ange­mes­se­nem Umfang zu erset­zen und auf Ver­lan­gen Vor­schuss zu leis­ten hat.

Bei der infol­ge einer Erhal­tungs­maß­nah­me erlit­te­nen Umsatz­ein­bu­ße han­delt es sich nach zutref­fen­der ein­hel­li­ger Mei­nung nicht um eine Auf­wen­dung im Sinn von § 554 Abs. 4 BGB bzw. jetzt § 555 a Abs. 3 BGB 1. Der Begriff der Auf­wen­dung, der sich im Bür­ger­li­chen Gesetz­buch an vie­len Stel­len fin­det, ist gesetz­lich nicht defi­niert. Auch wenn sein Inhalt bezo­gen auf die jewei­li­ge Norm zu bestim­men ist, besteht Einig­keit dar­über, dass unter einer "Auf­wen­dung" die frei­wil­li­ge Auf­op­fe­rung von Ver­mö­gens­wer­ten für die Inter­es­sen eines ande­ren zu ver­ste­hen ist 2, wobei von einer Frei­wil­lig­keit nur dann aus­ge­gan­gen wer­den kann, wenn die Auf­wen­dung auf einer Leis­tung beruht 3. Dar­an fehlt es aber bei einer Umsatz­ein­bu­ße.

Dass der Gesetz­ge­ber ent­ge­gen die­sem all­ge­mei­nen Ver­ständ­nis des Auf­wen­dungs­be­griffs mit der in § 554 Abs. 4 BGB ent­hal­te­nen Rege­lung, der der durch das Miet­rechts­än­de­rungs­ge­setz vom 11.03.2013 4 ein­ge­führ­te und mit Wir­kung zum 1.05.2013 in Kraft getre­te­ne § 555 a Abs. 3 BGB ent­spricht 5, auch einen nicht auf einer Leis­tung beru­hen­den Ver­mö­gens­scha­den erfas­sen woll­te, ist nicht ersicht­lich. Nach der Geset­zes­be­grün­dung war der Gesetz­ge­ber der Auf­fas­sung, der Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch fol­ge an sich schon aus der Vor­schrift des § 536 BGB a.F., "da der Ver­mie­ter zur Besei­ti­gung aller durch die Erhal­tungs­maß­nah­men ver­ur­sach­ten Schä­den und Beschrän­kun­gen des Mie­ters in den ver­trags­ge­mä­ßen Gebrauch ver­pflich­tet" sei 6. Unab­hän­gig davon, ob die­se Rechts­auf­fas­sung jeden­falls zum dama­li­gen Zeit­punkt zutref­fend war, lässt sich dem ledig­lich ent­neh­men, dass der Bestim­mung für den Bereich des Auf­wen­dungs­er­sat­zes klar­stel­len­de Funk­ti­on zukom­men soll­te.

Wie die Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te belegt, ent­hielt § 554 Abs. 4 BGB aller­dings – eben­so wie jetzt § 555 a Abs. 3 BGB – kei­ne abschlie­ßen­de Rege­lung der dem Mie­ter bei Dul­dung der Erhal­tungs­maß­nah­me zuste­hen­den Ansprü­che, so dass ins­be­son­de­re miet­recht­li­che Gewähr­leis­tungs­rech­te nach §§ 536, 536 a BGB nicht aus­ge­schlos­sen sind. Bei Vor­lie­gen der ent­spre­chen­den Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen kann sich der Mie­ter daher auf eine Miet­min­de­rung wäh­rend der Erhal­tungs­maß­nah­men beru­fen und Scha­dens­er­satz nach § 536 a BGB ver­lan­gen 7.

Der von den Mie­tern als Gegen­recht gegen die Dul­dung ein­ge­wand­te Anspruch folgt aber auch nicht aus § 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB. Die inso­weit bestehen­de Garan­tie­haf­tung des Ver­mie­ters greift nur bei anfäng­li­chen Män­geln ein. Sol­che lagen nach den von der Revi­si­on nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts jedoch nicht vor.

Der Mie­ter kann sich inso­weit auch nicht auf § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB beru­fen, wonach der Mie­ter Scha­dens­er­satz ver­lan­gen kann, wenn nach Ver­trags­schluss ein Man­gel der Miet­sa­che im Sin­ne des § 536 BGB ent­steht, den der Ver­mie­ter zu ver­tre­ten hat.

Aller­dings ist strei­tig, ob der Ver­mie­ter auch dann, wenn ihn – wie hier vom Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt und von der Revi­si­on hin­ge­nom­men – weder im Zusam­men­hang mit Ent­ste­hung oder Umfang des Miet­man­gels noch mit dem kon­kre­ten Scha­dens­ein­tritt beim Mie­ter ein zure­chen­ba­res Ver­schul­den trifft, für Schä­den des Mie­ters infol­ge der Erhal­tungs­maß­nah­me allein des­halb haf­tet, weil er die Maß­nah­me ver­an­lasst hat.

Die dies beja­hen­de Auf­fas­sung 8 führt zur Begrün­dung an, andern­falls wür­de das dem Ver­mie­ter gemäß § 538 BGB oblie­gen­de Abnut­zungs­ri­si­ko teil­wei­se auf den Mie­ter über­tra­gen. Zudem über­neh­me der Ver­mie­ter die Garan­tie für die ver­trags­ge­mä­ße Beschaf­fen­heit. Grei­fe er ein­sei­tig in das Ver­trags­ver­hält­nis ein, um sei­ner Instand­hal­tungs- und Instand­set­zungs­pflicht nach­zu­kom­men, sei es gerecht­fer­tigt, ihn für Fol­ge­schä­den haft­bar zu machen.

Die über­wie­gen­de Mei­nung argu­men­tiert hin­ge­gen, der Ver­mie­ter han­de­le wegen sei­ner Erhal­tungs­pflicht und der Dul­dungs­pflicht des Mie­ters recht­mä­ßig und daher nicht schuld­haft 9. Zudem sei andern­falls § 555 a Abs. 3 BGB über­flüs­sig.

Die Streit­fra­ge, die der Bun­des­ge­richts­hof bis­lang aus­drück­lich offen gelas­sen hat 10, ist im Sin­ne der über­wie­gen­den Auf­fas­sung zu ent­schei­den 11.

Zwar ist zutref­fend, dass der Mie­ter gemäß § 538 BGB Ver­än­de­run­gen oder Ver­schlech­te­run­gen, die durch den ver­trags­ge­mä­ßen Gebrauch her­bei­ge­führt wer­den, nicht zu ver­tre­ten hat. Dies besagt jedoch nur, dass der Mie­ter von Geset­zes wegen nicht ver­pflich­tet ist, wäh­rend oder bei Been­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses eine durch den ver­trags­ge­mä­ßen Gebrauch not­wen­di­ger­wei­se ein­ge­tre­te­ne Beschä­di­gung der Miet­sa­che zu besei­ti­gen 12. Eine gesetz­li­che Anord­nung dahin­ge­hend, dass der Ver­mie­ter für Ein­nah­me­aus­fäl­le des Mie­ters wäh­rend der Man­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­me auf­zu­kom­men hät­te, ist damit jedoch nicht ver­bun­den. Die­se Fra­ge wird durch § 538 BGB viel­mehr nicht gere­gelt.

Nichts ande­res gilt für § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, der dem Ver­mie­ter die Pflicht auf­er­legt, die Miet­sa­che wäh­rend der Miet­zeit in einem zum ver­trags­ge­mä­ßen Gebrauch geeig­ne­ten Zustand zu über­las­sen und zu erhal­ten. Dem lässt sich nicht ent­neh­men, dass der Ver­mie­ter im Wege einer Garan­tie­haf­tung immer dann und ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de auf Scha­dens­er­satz haf­tet, wenn er die­ser Ver­pflich­tung vor­über­ge­hend nicht genü­gen kann 13. Viel­mehr sieht das Gesetz eine sol­che Garan­tie­haf­tung in § 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB für anfäng­li­che Män­gel vor, was den Umkehr­schluss erlaubt, dass sie ansons­ten aus­schei­det 14.

Dass der Gesetz­ge­ber bei Ein­füh­rung der Vor­gän­ger­vor­schrift des § 554 Abs. 4 BGB 15 mög­li­cher­wei­se von einer ent­spre­chend weit­ge­hen­den Scha­dens­er­satz­pflicht des Ver­mie­ters aus­ge­gan­gen ist 16, bleibt schon des­we­gen ohne durch­grei­fen­de Bedeu­tung, weil er selbst durch die spä­te­re Ein­füh­rung von § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB die Rechts­la­ge anders gere­gelt hat.

Kein maß­geb­li­ches Argu­ment für die über­wie­gen­de Mei­nung stellt aller­dings der Ver­weis dar­auf dar, § 555 a Abs. 3 BGB 17 wer­de über­flüs­sig, wenn bereits die blo­ße Ver­an­las­sung der Maß­nah­me eine Scha­dens­er­satz­pflicht des Ver­mie­ters begrün­de. Abge­se­hen davon, dass Satz 2 der Bestim­mung aus­drück­lich eine Vor­schuss­pflicht vor­sieht, hat­te der Gesetz­ge­ber die Rege­lung zum Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch selbst als rei­ne Klar­stel­lung ange­se­hen.

Aus­schlag­ge­bend ist viel­mehr, dass § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Ver­tre­ten­müs­sen und damit ein – gege­be­nen­falls über § 278 BGB zuzu­rech­nen­des – Ver­schul­den des Ver­mie­ters im Sinn des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB vor­aus­setzt. Der Vor­wurf schuld­haf­ten Ver­hal­tens beinhal­tet aber ein Wert­ur­teil, indem dem Han­deln­den vor­ge­wor­fen wird, er habe vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig gegen die Rechts­ord­nung ver­sto­ßen. Ver­schul­den setzt daher Rechts­wid­rig­keit vor­aus 18. Unab­hän­gig davon, ob man inso­weit auf das Ver­hal­tens- oder das Erfolgs­un­recht abstellt 19, schei­det ein Schuld­vor­wurf aus, wenn es an einem Rechts­ver­stoß fehlt.

So liegt es jedoch, wenn der Ver­mie­ter ledig­lich die Erhal­tungs­maß­nah­me ver­an­lasst. Damit han­delt er in Erfül­lung sei­ner ihm aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB erwach­sen­den Ver­pflich­tung zum Erhalt der Miet­sa­che in einem zum ver­trags­ge­mä­ßen Gebrauch geeig­ne­ten Zustand, mit der die Pflicht des Mie­ters zur Dul­dung die­ser Erhal­tungs­maß­nah­me in § 555 a Abs. 1 BGB kor­re­spon­diert. Sofern die Erfül­lung der Erhal­tungs­pflicht eine vor­über­ge­hen­de Ein­schrän­kung oder Unter­bin­dung des Gebrauchs der Miet­sa­che durch den Mie­ter bedingt, führt dies zwar zu der – auf eine wil­lent­li­che Ent­schei­dung des Ver­mie­ters zurück­zu­füh­ren­den – vor­über­ge­hen­den Nicht­er­fül­lung der ver­trag­li­chen Pflicht des Ver­mie­ters zur Gewäh­rung des Miet­ge­brauchs. Dies begrün­det aber kei­nen Schuld­vor­wurf, wenn es – wie hier – gera­de not­wen­di­ge Fol­ge der Erfül­lung die­ser Pflicht ist.

Die anders lau­ten­de Rechts­auf­fas­sung wür­de zu dem wider­sprüch­li­chen Ergeb­nis füh­ren, allein aus der Erfül­lung einer gegen­über dem Ver­trags­part­ner bestehen­den Pflicht ein schuld­haf­tes Ver­hal­ten zu Las­ten gera­de die­ses Ver­trags­part­ners abzu­lei­ten.

Es erscheint auch sach­ge­recht, durch Erhal­tungs­maß­nah­men ver­ur­sach­te Ein­nah­me­ein­bu­ßen dann, wenn den Ver­mie­ter weder am Auf­tre­ten des Miet­man­gels noch an Umfang und Dau­er der Man­gel­be­sei­ti­gung ein Ver­schul­den trifft, dem Mie­ter auf­zu­er­le­gen. Sei­nen Inter­es­sen wird durch die – jetzt in § 555 a Abs. 2 BGB gere­gel­te, frü­her sich aus § 242 BGB erge­ben­de 20 – Pflicht des Ver­mie­ters, die Erhal­tungs­maß­nah­me recht­zei­tig anzu­kün­di­gen, Rech­nung getra­gen, so dass sich der Mie­ter nach Mög­lich­keit dar­auf ein­stel­len kann. Die zeit­li­chen Anfor­de­run­gen an die Recht­zei­tig­keit der Ankün­di­gung rich­ten sich dabei nach den Umstän­den des Ein­zel­falls, dem Umfang und der Dring­lich­keit der Maß­nah­me 21.

Gera­de bei der Gewer­be­raum­mie­te kann die beson­de­re Rück­sicht­nah­me­pflicht des Ver­mie­ters bei nicht dring­li­chen Maß­nah­men zudem eine zeit­li­che Abstim­mung mit dem Mie­ter gebie­ten, die etwa auf sai­so­na­le Beson­der­hei­ten Bedacht nimmt und dem Mie­ter ermög­licht, sei­nen Gewinn­aus­fall mög­lichst gering zu hal­ten, bei­spiels­wei­se indem er für die Zeit der Erhal­tungs­maß­nah­me Betriebs­ur­laub anord­net.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Mie­ter lässt sich schließ­lich auch nicht auf § 536 a Abs. 1 Alt. 3 BGB stüt­zen. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die Ver­mie­te­rin sich mit der Man­gel­be­sei­ti­gung im Ver­zug befand, als sie den Mie­tern die Durch­füh­rung der Erhal­tungs­maß­nah­men ankün­dig­te. Denn § 536 a Abs. 1 BGB knüpft für die Scha­dens­er­satz­pflicht des Ver­mie­ters an das sach­li­che Vor­lie­gen der dort beschrie­be­nen Män­gel oder den Ver­zug mit der Man­gel­be­sei­ti­gung und einen dadurch ver­ur­sach­ten Scha­den an 22. Die Umsatz­ein­bu­ße wäre hier jedoch – wie auch die Revi­si­on selbst erkennt – nicht Fol­ge der Män­gel der Miet­sa­che, hin­sicht­lich deren Besei­ti­gung die Mie­ter einen Ver­zug der Ver­mie­te­rin behaup­ten, son­dern not­wen­di­ge Fol­ge der Besei­ti­gung selbst. Um einen Ver­zug mit der Behe­bung die­ser aus der Man­gel­be­sei­ti­gung selbst fol­gen­den (vor­über­ge­hen­den) Gebrauchs­be­ein­träch­ti­gung als eigen­stän­di­gem Man­gel geht es jedoch bei der von den Mie­tern gel­tend gemach­ten Umsatz­ein­bu­ße nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Mai 2015 – XII ZR 65/​14

  1. vgl. etwa OLG Saar­brü­cken Urteil vom 20.12 2010 – 8 U 507/​09 46; Blank in Blank/​Börstinghaus Mie­te 4. Aufl. § 555 a BGB Rn. 24; Bub/​Treier/​Schüller Hand­buch der Geschäfts- und Wohn­raum­mie­te 4. Aufl. III.A Rn. 2713; Münch­Komm-BGB/­Bie­ber 6. Aufl. § 554 Rn. 40; Schmidt-Fut­te­rer/Ei­sen­schmid Miet­recht 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 58[]
  2. vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.04.1989 – IVb ZR 42/​88 , Fam­RZ 1989, 850, 853 mwN[]
  3. Staudinger/​Bittner BGB [2014] § 256 Rn. 5; vgl. auch Staudinger/​Emmerich BGB [2014] § 555 d Rn.19[]
  4. BGBl. I S. 434[]
  5. BT-Drs. 17/​10485 S. 18[]
  6. BT-Drs. 14/​4553 S. 50[]
  7. allgM, vgl. etwa Emme­rich in Emmerich/​Sonnenschein Mie­te 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 13; Münch­Komm-BGB/­Bie­ber BGB 6. Aufl. § 554 Rn. 8; Schmidt-Fut­te­rer/Ei­sen­schmid Miet­recht 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 66 ff.[]
  8. Schmidt-Fut­te­rer/Ei­sen­schmid Miet­recht 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 69; vgl. auch Emme­rich in Emmerich/​Sonnenschein Mie­te 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 13; Münch­Komm-BGB/­Bie­ber 6. Aufl. § 554 Rn. 8; Staudinger/​Emmerich BGB [2014] § 555 a Rn. 14[]
  9. OLG Saar­brü­cken Urteil vom 20.12 2010 – 8 U 507/​09 42; OLG Düs­sel­dorf NJW-RR 2000, 531, 532; LG Ber­lin Grund­ei­gen­tum 1997, 619; Bamberger/​Roth/​Ehlert BGB 3. Aufl. § 554 Rn. 38; Blank in Blank/​Börstinghaus Mie­te 4. Aufl. § 555 a BGB Rn. 32; Bub/​Treier/​Kraemer/​Schüller Hand­buch der Geschäfts- und Wohn­raum­mie­te 4. Aufl. III.A Rn. 2650; Hau NZM 2014, 809, 816; Kel­len­dor­fer in Spielbauer/​Schneider Miet­recht § 555 a BGB Rn. 22; Kinne/​Schach/​Bieber Miet- und Miet­pro­zess­recht 7. Aufl. § 555 a BGB Rn. 14; Lam­mel Wohn­raum­miet­recht 3. Aufl. § 554 BGB Rn. 34; Schmid Mie­te und Miet­pro­zess 4. Aufl. S. 522; Scholz WuM 1995, 12, 13; Ster­nel Miet­recht aktu­ell 4. Aufl. Rn. – VII 126; Wolf/​Eckert/​Ball Hand­buch des gewerb­li­chen Miet, Pacht- und Lea­sing­rechts 10. Aufl. Rn. 633[]
  10. BGHZ 109, 205 = NJW 1990, 453, 454[]
  11. in die­se Rich­tung bereits BGH, Urteil vom 31.10.2012 – XII ZR 126/​11 , NJW 2013, 223 Rn. 24[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2002 – XII ZR 107/​99NZM 2002, 913, 915[]
  13. so aber Schmidt-Fut­te­rer/Ei­sen­schmid Miet­recht 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 69[]
  14. vgl. Hau NZM 2014, 809, 816[]
  15. in Anleh­nung an Staudinger/​Emmerich BGB 13. Bearb. §§ 541 a, 541 b BGB Rn. 23[]
  16. vgl. BT-Drs. 14/​4553 S. 50[]
  17. bzw. frü­her § 554 Abs. 4 BGB[]
  18. Staudinger/​Caspers BGB [2014] § 276 Rn. 12 mwN[]
  19. vgl. hier­zu die Dar­stel­lun­gen bei Erman/​Westermann BGB 14. Aufl. § 276 Rn. 4 ff.; Münch­Komm-BGB/Grund­mann 6. Aufl. § 276 Rn. 12 ff.; Staudinger/​Caspers BGB [2014] § 276 Rn. 12 ff.[]
  20. vgl. Staudinger/​Emmerich BGB [2014] § 555 a Rn. 12; BT-Drs. 17/​10485 S. 18[]
  21. vgl. BGH Ver­säum­nis­ur­teil vom 04.03.2009 – VIII ZR 110/​08 , NJW 2009, 1736 Rn. 16[]
  22. BGH Urteil vom 03.07.2013 – VIII ZR 191/​12NZM 2013, 675 Rn. 10[]