Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO kommt im selbständigen Beweisverfahren nicht in Betracht. Das gilt unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt des selbständigen Beweisverfahrens übereinstimmende Erledigungserklärungen der Parteien erfolgen.
Soweit die Erklärungen der Parteien sich darauf beziehen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens weggefallen sind, besteht keine Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache in einem Rechtsstreit mit der in diesem Sinne verstandenen Erledigung eines selbständigen Beweisverfahrens. Denn in der Anordnung einer Beweiserhebung im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO liegt gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen Anspruch, noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antragsgegners1. Eine kostenrechtliche Bewertung des selbständigen Beweisverfahrens danach, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des in diesem Sinne das Beweisverfahren erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei, widerspräche dem Grundsatz, dass sich die Kostentragungspflicht auch bei einem zulässigen und begründeten Beweissicherungsantrag nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteilt2.
Auch soweit man dagegen auf die Erledigung eines noch nicht angestrengten Hauptsacheverfahrens abstellen wollte3, was auch noch nach sachlicher Beendigung der Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren möglich wäre, fehlt es an einer mit der Situation des § 91a ZPO in einem Rechtsstreit vergleichbaren Situation. Denn § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenverteilung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Eine solche sachliche Prüfung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Sie ist auch aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Sachlage nicht in vergleichbarer Weise möglich4.
Das ist unabhängig davon, ob die Beweisaufnahme überhaupt nicht, teilweise oder bereits vollständig stattgefunden hat. Denn auch im Falle einer bereits vollständig erfolgten Beweiserhebung lässt sich hieraus weder automatisch noch auch nur regelmäßig die Erfolgsaussicht einer hypothetischen Hauptsacheklage ableiten. Weder genauer Streitgegenstand noch Umfang einer Hauptsacheklage stehen sicher fest. Außerdem muss deren Erfolg keineswegs ausschließlich von dem Ergebnis der im selbständigen Beweisverfahren bereits erfolgten (vorgezogenen) Beweisaufnahme abhängen. In vielen Fällen wird diese Beweisaufnahme nur einen Teil der tatsächlichen Streitfragen eines Hauptsacheverfahrens ausmachen. Auch ist dem Gericht des selbständigen Beweisverfahrens die rechtliche Prüfung nicht ohne Weiteres möglich, weil es weder den genauen Streitgegenstand noch das zur umfassenden Beurteilung der Rechtslage notwendigen Tatsachenvortrag der Parteien kennt. Ein solcher Vortrag ist im selbständigen Beweisverfahren weder notwendig noch vorgesehen.
Deshalb reicht es nicht, dass § 91a ZPO Ausdruck einer gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung sein mag, das Gericht von weiterer Sachverhaltsaufklärung allein aus Kostenzuweisungsgründen zu dispensieren, um zu einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze dieser Vorschrift im selbständigen Beweisverfahren zu gelangen5. Denn diese Absicht kann nur verwirklicht werden, wenn es wenigstens regelmäßig einen Streitstoff gibt, der dem erkennenden Gericht die Ausübung eines billigen Ermessens, orientiert an der materiellen Rechtslage und den Erfolgsaussichten des Prozesses, ermöglicht. Das ist wie dargestellt im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht der Fall.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24. Februar 2011 – VII ZB 108/08
