Erneu­te Zeu­gen­ver­neh­mung in der Beru­fungs­in­stanz

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Beru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung die vom Gericht des ers­ten Rechts­zu­ges fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zugrun­de zu legen, soweit nicht kon­kre­te Anhalts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen begrün­den und des­halb eine erneu­te Fest­stel­lung gebie­ten.

Erneu­te Zeu­gen­ver­neh­mung in der Beru­fungs­in­stanz

Hier­aus folgt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass das Beru­fungs­ge­richt ins­be­son­de­re die bereits in ers­ter Instanz ver­nom­me­nen Zeu­gen noch­mals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO ver­neh­men muss, wenn es deren Aus­sa­gen anders wür­di­gen will als die Vor­in­stanz 1.

Danach hät­te im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall das Beru­fungs­ge­richt die Zeu­gin H. erneut ver­neh­men müs­sen, wenn es von einer Kennt­nis des Beklag­ten von der Funk­ti­ons­un­tüch­tig­keit der Abdich­tung des Wohn­hau­ses aus­ge­hen woll­te: Das Land­ge­richt hat die Arg­list des Beklag­ten für nicht bewie­sen erach­tet, weil es der Anga­be der Zeu­gin H. , der Ehe­frau des Beklag­ten, Glau­ben geschenkt hat, der Feuch­tig­keits­fleck sei jeweils abge­trock­net bzw. zurück­ge­gan­gen, wenn der Beklag­te im Bereich der Stu­fe und der Bitu­men­bahn "wie­der etwas fest­ge­macht" habe und über ande­re Ursa­chen sei nicht gespro­chen wor­den. Das Beru­fungs­ge­richt wür­digt die Aus­sa­ge der Zeu­gin H. zwar vor­der­grün­dig wie das Land­ge­richt, weil es als wahr unter­stellt, dass die Feuch­tig­keits­fle­cken in der Gara­ge nach den Sanie­rungs­maß­nah­men des Beklag­ten jeweils abge­trock­net sind. Bei einer Wahr­un­ter­stel­lung darf die Behaup­tung der Par­tei aber nicht nur vor­der­grün­dig als wahr unter­stellt wer­den, son­dern muss so über­nom­men wer­den, wie sie auf­ge­stellt wur­de 2. Dies hat das Beru­fungs­ge­richt nicht getan. Sei­ne Annah­me, der Beklag­te habe erkannt, dass scha­dens­ur­säch­lich für den Was­ser­fleck nicht die sich lösen­de Bitu­men­bahn, son­dern die man­gel­haf­te Abdich­tung des Gebäu­des ins­ge­samt sei, lie­ße sich mit der Aus­sa­ge der Zeu­gin näm­lich nur ver­ein­ba­ren, wenn der Beklag­te den von ihm erkann­ten Man­gel sei­ner Frau ver­schwie­gen haben soll­te. Das hat das Beru­fungs­ge­richt sei­ner Wür­di­gung aber nicht zugrun­de gelegt.

Das Beru­fungs­ge­richt hät­te im vor­lie­gen­den Fall auch den Zeu­gen G. erneut hören müs­sen: Das Land­ge­richt hat die Kennt­nis des Beklag­ten von der Man­gel­haf­tig­keit der Abdich­tung des Hau­ses auch des­we­gen für nicht nach­ge­wie­sen erach­tet, weil der Zeu­ge G., von Beruf Sach­ver­stän­di­ger, ange­ge­ben hat, erha­be es für nach­voll­zieh­bar gehal­ten, dass Ursa­che der Feuch­tig­keits­stel­le der Abschluss der begeh­ba­ren Flach­dach­ga­ra­ge war und dass sich die Pro­ble­ma­tik der Feuch­tig­keits­bil­dung im Bereich der Bitu­men­ab­lauf­rin­ne bewegt. Das Beru­fungs­ge­richt durf­te die Ein­schät­zung des Zeu­gen nicht mit der Begrün­dung für uner­heb­lich erklä­ren, die­sem sei­en die mehr­fa­chen Sanie­rungs­ver­su­che des Beklag­ten nicht bekannt gewe­sen, ohne den Zeu­gen dazu zu befra­gen, ob er in Kennt­nis der erfolg­lo­sen Sanie­rungs­ver­su­che zu einer ande­ren Ein­schät­zung der Ursa­che für die Feuch­tig­keit gekom­men wäre.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. Juni 2019 – V ZR 73/​18

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.03.2004 – V ZR 257/​03, BGHZ 158, 269, 275; vom 25.10.2013 – V ZR 147/​12, NJW 2014, 550 Rn. 22; BGH, Beschluss vom 30.11.2011 – III ZR 165/​11, GuT 2012, 486 Rn. 5[]
  2. vgl. etwa BGH, Beschluss vom 10.04.2018 – VIII ZR 223/​17, NJW-RR 2018, 647 Rn. 10 ff.[]