Feh­ler­haf­te Rechts­be­helfs­be­leh­rung – und der Anwalt muss es bes­ser wis­sen

Auch unter der Gel­tung des § 17 Abs. 2 FamFG kommt eine Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand nur dann in Betracht, wenn die feh­ler­haf­te Rechts­be­helfs­be­leh­rung für die Frist­ver­säum­nis ursäch­lich gewor­den ist 1.

Feh­ler­haf­te Rechts­be­helfs­be­leh­rung – und der Anwalt muss es bes­ser wis­sen

Dar­an bestehen für den Bun­des­ge­richts­hof nach dem tat­säch­li­chen Ablauf kei­ne Zwei­fel, wenn der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te die feh­ler­haf­te Rechts­be­helfs­be­leh­rung befolgt hat. Aller­dings kann sich der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te, des­sen Ver­schul­den sich der Betei­lig­te zurech­nen las­sen muss 2, inso­weit nicht in einem ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum befin­den:

Im Aus­gangs­punkt wird durch eine unzu­tref­fen­de Rechts­be­helfs­be­leh­rung ein Ver­trau­ens­tat­be­stand geschaf­fen, der zur Wie­der­ein­set­zung wegen schuld­lo­ser Frist­ver­säum­nis berech­tigt, wenn die Beleh­rung einen zumin­dest ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum auf Sei­ten der Par­tei her­vor­ruft und die Frist­ver­säum­nis dar­auf beruht. Auch eine anwalt­lich ver­tre­te­ne Par­tei darf sich im Grund­satz auf die Rich­tig­keit einer Beleh­rung durch das Gericht ver­las­sen, ohne dass es dar­auf ankommt, ob die­se gesetz­lich vor­ge­schrie­ben ist oder nicht 3.

Aller­dings muss von einem Rechts­an­walt erwar­tet wer­den, dass er die Grund­zü­ge des Ver­fah­rens­rechts und das Rechts­mit­tel­sys­tem in der jewei­li­gen Ver­fah­rens­art kennt. Das Ver­trau­en in die Rich­tig­keit einer Rechts­be­helfs­be­leh­rung kann er des­halb nicht unein­ge­schränkt in Anspruch neh­men. An einem ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum fehlt es, wenn die durch das Gericht erteil­te Rechts­be­helfs­be­leh­rung offen­kun­dig falsch gewe­sen ist und sie des­halb – aus­ge­hend von dem bei einem Rechts­an­walt vor­aus­zu­set­zen­den Kennt­nis­stand – nicht ein­mal den Anschein der Rich­tig­keit zu erwe­cken ver­moch­te 4.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist die von dem Beschwer­de­ge­richt erteil­te Rechts­be­helfs­be­leh­rung nicht geeig­net, bei einem Rechts­an­walt einen ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum über das statt­haf­te Rechts­mit­tel her­vor­zu­ru­fen. Nach ihrem Inhalt ist gegen die Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts "die Beschwer­de" statt­haft, wobei aus der Erwäh­nung des § 63 Abs. 1 FamFG – der frei­lich nicht die Statt­haf­tig­keit der Beschwer­de, son­dern die Beschwer­de­frist regelt – zu ent­neh­men ist, dass sich die Rechts­be­helfs­be­leh­rung auf eine Erst­be­schwer­de bezieht. Das Beschwer­de­ge­richt hat jedoch im Tenor der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung die Rechts­be­schwer­de zuge­las­sen und in die­sem Zusam­men­hang die Vor­schrif­ten der § 15 Abs. 2 Satz 2 BNo­tO, § 70 Abs. 1 FamFG zitiert. Damit liegt ein Wider­spruch zwi­schen dem zuge­las­se­nen Rechts­mit­tel und dem Inhalt der Rechts­be­helfs­be­leh­rung vor, der für einen Rechts­an­walt ohne wei­te­res erkenn­bar ist. Von ihm ist zu erwar­ten, dass ihm der Unter­schied zwi­schen einer Beschwer­de und einer Rechts­be­schwer­de bekannt ist. Zumin­dest gab die­ser offen­kun­di­ge Wider­spruch Anlass zu einer Prü­fung der Rechts­la­ge, die unschwer anhand des Geset­zes­tex­tes hät­te vor­ge­nom­men wer­den kön­nen.

Dass bei der Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de in dem Tenor der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung neben § 70 Abs. 1 FamFG auch § 15 Abs. 2 Satz 2 BNo­tO zitiert wor­den ist, kann ent­ge­gen der Ansicht des Betei­lig­ten zu 1 kei­nen ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum des Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten begrün­den. Die­ser Vor­schrift, in der das Land­ge­richt als Beschwer­de­ge­richt bezeich­net wird, lässt sich gera­de ent­neh­men, dass es sich bei der Anru­fung des Land­ge­richts um ein Beschwer­de­ver­fah­ren gegen die Wei­ge­rung des Notars han­delt, eine bestimm­te Amts­hand­lung vor­zu­neh­men. Dabei nimmt der Notar die Stel­le der ers­ten Instanz ein 5. Eine wei­te­re Beschwer­de gegen die Ent­schei­dung des Land­ge­richts sieht das Gesetz über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit, das über die Ver­wei­sung in § 15 Abs. 2 Satz 3 BNo­tO anwend­bar ist, im Gegen­satz zu dem am 31.08.2009 außer Kraft getre­te­nen § 27 FGG nicht mehr vor. Als Recht­mit­tel kommt nach der – im Tenor der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung zitier­ten – Vor­schrift des § 70 FamFG nur die von einer Zulas­sung abhän­gi­ge Rechts­be­schwer­de in Betracht.

Auch soweit dem Beschwer­de­ge­richt ange­sichts der von ihm getrof­fe­nen Nicht­ab­hil­fe­ent­schei­dung, in der nur Aus­füh­run­gen zur Sache ent­hal­ten sind, die Unzu­läs­sig­keit der ein­ge­leg­ten Beschwer­de nicht auf­ge­fal­len sei, führt dies zu kei­ner ande­ren Bewer­tung. Das offen­kun­dig feh­ler­haf­te wei­te­re Vor­ge­hen des Beschwer­de­ge­richts war nicht geeig­net, einen Ver­trau­ens­tat­be­stand für den Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten des Betei­lig­ten zu schaf­fen. Es mag ihn zwar in sei­nem Irr­tum bestärkt haben. Da die Beschwer­de am letz­ten Tag der Frist ein­ge­legt wor­den ist, kann es ihn aber nicht von einer – auch nach Ein­le­gung der Beschwer­de inner­halb der Beschwer­de­frist noch sinn­vol­len – Prü­fung der Rechts­mit­tel­be­leh­rung abge­hal­ten haben. Aus die­sem Grund hät­te auch ein Hin­weis auf die Not­wen­dig­keit, die zuge­las­se­ne Rechts­be­schwer­de bei dem Bun­des­ge­richts­hof durch einen dort zuge­las­se­nen Rechts­an­walt ein­zu­le­gen, zu dem das Land­ge­richt bei ord­nungs­ge­mä­ßer Prü­fung der bei ihm ein­ge­leg­ten Beschwer­de ver­pflich­tet gewe­sen wäre 6, die Frist­ver­säu­mung nicht mehr ver­hin­dern kön­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Okto­ber 2016 – V ZB 178/​15

  1. BGH, Beschluss vom 27.02.2013 – XII ZB 6/​13, NJW 2013, 1308 Rn. 7 mwN[]
  2. Keidel/​Sternal, FamFG, 18. Aufl., § 17 Rn. 30[]
  3. BGH, Beschluss vom 12.01.2012 – V ZB 198/​11, – V ZB 199/​11, NJW 2012, 2443 Rn. 10 mwN[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 18.12 2013 – XII ZB 38/​13, NJW-RR 2014, 517 Rn.20; Beschluss vom 13.06.2012 – XII ZB 592/​11, NJW-RR 2012, 1025 Rn. 10 jeweils mwN[]
  5. BGH, Beschluss vom 05.04.2001 – III ZB 48/​00, NJW 2001, 2181, 2182; BGH, Beschluss vom 07.10.2010 – V ZB 147/​09, NJW-RR 2011, 286 Rn. 5[]
  6. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 05.10.2010 – VIII ZB 125/​04, NJW 2005, 3776, 3777[]