Förmliche Zustellung – und das nicht auf dem Umschlag vermerkte Zustelldatum

Bei der Verpflichtung des Zustellers gemäß § 180 Satz 3 ZPO, das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken, handelt es sich um eine zwingende Zustellungsvorschrift im Sinne des § 189 ZPO mit der Folge, dass das Schriftstück bei einer Verletzung dieser Vorschrift erst mit dem tatsächlichen Zugang als zugestellt gilt¹.

Die Einspruchsfrist gegen ein – wie hier – im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 331 Abs. 3 ZPO ergangenes Versäumnisurteil beginnt, weil die Verkündung durch Zustellung an beide Parteien ersetzt werden muss (vgl. § 310 Abs. 3 Satz 1 ZPO), erst mit der letzten der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellungen². 

Das Landgericht Stendal hat im vorliegenden Verfahren insoweit – in Übereinstimmung mit dem auf dem Original des amtsgerichtlichen Versäumnisurteils gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 ZPO angebrachten Vermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle – den Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils an den Beklagten für maßgeblich gehalten und zur Prüfung, ob bei der durch Einlegen des Schriftstücks in den Briefkasten erfolgten Zustellung die gesetzlichen Regelungen über das Zustellungsverfahren eingehalten wurden, rechtsfehlerfrei die Vorschrift des § 180 ZPO herangezogen³.

Gemäß § 180 Satz 1 ZPO kann, wenn der Zustellungsadressat – wie hier – in seiner Wohnung oder dem Geschäftsraum nicht angetroffen wird und die Ersatzzustellung durch Übergabe in der Wohnung an einen erwachsenen Familienangehörigen, eine in der Familie beschäftigte Person oder einen erwachsenen ständigen Mitbewohner (§ 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) beziehungsweise in dem Geschäftsraum an eine dort beschäftigte Person (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) nicht ausführbar ist, das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Gemäß § 180 Satz 3 ZPO hat der Zusteller auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung zu vermerken.

Das Landgericht Stendal hat rechtsfehlerhaft angenommen, das dem Beklagten am 7.10.2021 in den Briefkasten eingelegte Versäumnisurteil gelte gemäß § 180 Satz 2 ZPO bereits mit der Einlegung als zugestellt ungeachtet dessen, ob – was der Beklagte unter Beweisantritt in Abrede stellt – auf dem Umschlag das Datum der Zustellung auch tatsächlich vermerkt war. Das Landgericht Stendal hat hierbei der nach § 180 Satz 3 ZPO bestehenden Verpflichtung des Zustellers, das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken, nicht die zutreffende Bedeutung beigemessen. Bei der Anbringung des Vermerks handelt es sich um eine zwingende Voraussetzung der Ersatzzustellung nach § 180 ZPO, bei deren Nichtbeachtung der Lauf einer an die Zustellung geknüpften Frist gemäß § 189 ZPO erst mit dem tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Schriftstücks beginnt.

Allerdings bestehen – wie das Landgericht Stendal richtig gesehen hat – hierzu unterschiedliche Auffassungen.

Nach einer vor allem in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in Teilen der Literatur vertretenen Ansicht soll die Anbringung des Vermerks nicht als zwingende Voraussetzung einer Zustellung nach § 180 ZPO anzusehen sein⁴.

Hingegen ordnen der Bundesfinanzhof⁵ und Teile vor allem der verwaltungs- und finanzgerichtlichen Literatur⁶ die Verpflichtung des Zustellers zur Anbringung des Vermerks nach § 180 Satz 3 ZPO als zwingende Zustellungsvorschrift ein.

Der Bundesgerichtshof hat sich bislang – soweit ersichtlich – lediglich in zwei Entscheidungen mit der betreffenden Rechtsfrage befasst. Im Beschluss vom 14.01.2019, auf den sich das Landgericht Stendal in seiner Entscheidung bezogen hat, hat der Senat für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofs (noch) die erste Auffassung für richtig gehalten⁷. Mit Beschluss vom 29.07.2022 – nach Erlass des Berufungsurteils des Landgerichts Stendals – hat er sich indes der zweiten Auffassung angeschlossen und – nunmehr in Übereinstimmung mit dem Bundesfinanzhof – entschieden, dass es sich bei § 180 Satz 3 ZPO um eine zwingende Zustellungsvorschrift handelt und das Schriftstück bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs (§ 189 ZPO) als zugestellt gilt⁸. Dem ist zuzustimmen.

Der Wortlaut des § 180 ZPO spricht – anders als das Landgericht Stendal gemeint hat⁹ – nicht deshalb gegen eine Einordnung der Verpflichtung zur Anbringung eines Vermerks über das Datum der Zustellung als zwingende Zustellungsvorschrift, weil die hierzu in Satz 3 getroffene Bestimmung den übrigen Sätzen der Vorschrift, insbesondere der Regelung zur Wirkung der Einlegung in den Briefkasten (Satz 2), nachfolgt. Weder die sprachliche Formulierung noch die Gesetzesmaterialien bieten einen tragfähigen Anhaltspunkt für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der gewählten Reihenfolge der Sätze innerhalb der Vorschrift eine bestimmte rechtliche Einordnung der jeweils getroffenen Regelung zum Ausdruck bringen wollen.

In systematischer Hinsicht verdeutlicht hingegen der Umstand, dass die Pflicht, das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken, ausdrücklich in der die Art und Weise dieser Form der Ersatzzustellung regelnden Vorschrift des § 180 ZPO enthalten ist und nicht in der Vorschrift über die – nur dem Nachweis dienende¹⁰ – Beurkundung der Zustellung (§ 182 ZPO), dass es sich bei der Anbringung des Vermerks um einen Bestandteil der Ersatzzustellung und nicht lediglich um einen Beurkundungsvorgang handeln soll¹¹. Dass dieser Bestandteil vom Gesetzgeber wiederum als wesentlich angesehen wird, ergibt sich daraus, dass die Vorschrift des § 182 Abs. 2 ZPO über den notwendigen Inhalt der Zustellungsurkunde in Nr. 6 die Aufnahme einer Bemerkung über das Anbringen des Vermerks als Nachweis für die Erfüllung der nach § 180 Satz 3 ZPO bestehenden Pflicht verlangt¹².

Auch die Schutzbedürftigkeit des Zustellungsadressaten erfordert entgegen der Ansicht des Landgerichts Stendal die Einordnung des § 180 Satz 3 ZPO als zwingende Zustellungsvorschrift.

Die (förmliche) Zustellung dient der Sicherung des Nachweises von Zeit und Art der Übergabe des Schriftstücks, weil sich an die Zustellung wichtige prozessuale Wirkungen knüpfen¹³. Der Zeitpunkt der Bekanntgabe soll dokumentiert werden¹⁴. Zudem gewährleisten die Vorschriften über die Zustellung den Anspruch des Zustellungsadressaten auf rechtliches Gehör, indem sie sicherstellen, dass der Betroffene Kenntnis von dem zuzustellenden Dokument nehmen und seine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung darauf einrichten kann¹⁵.

Im Hinblick auf diesen bei der Auslegung zu beachtenden verfassungsrechtlichen Rahmen¹⁶ kommt bei der Beantwortung der Frage, ob die Verpflichtung zur Anbringung des Vermerks über das Zustellungsdatum eine zwingende Zustellungsvorschrift darstellt, dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, dass der Gesetzgeber bei dieser Form der Ersatzzustellung den Vorgang der körperlichen Übergabe eines zuzustellenden Schriftstücks als Grundform der Bekanntgabe (vgl. § 166 Abs. 1, § 177 ZPO) durch das Einlegen in einen Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung ersetzt und hieran gemäß § 180 Satz 2 ZPO die Fiktion der Bekanntgabe geknüpft hat¹⁷. Die Anbringung des Vermerks nach § 180 Satz 3 ZPO soll eine hieraus für den Zustellungsadressaten folgende Ungewissheit über den genauen Zeitpunkt der Zustellung und damit über den Beginn einer gegebenenfalls mit der Einlegung in Gang gesetzten Frist ausgleichen¹⁸. Sie soll dem Zustellungsadressaten, der die an die Zustellung geknüpfte Rechtsfolge für und gegen sich gelten lassen muss, zu seinem Schutz den Tag der Zustellung bekannt geben¹⁹. Damit stellt aber nicht nur die Einlegung in den Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung, sondern auch der Vermerk ein Surrogat für die körperliche Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks dar und ist somit als notwendiger Teil der Bekanntgabe anzusehen²⁰.

Dieser Auslegung steht – anders als das Landgericht Stendal gemeint hat – die Begründung des Regierungsentwurfs zum Zustellungsreformgesetz nicht entgegen²¹. Vielmehr stützen die dortigen Ausführungen die Auslegung des § 180 Satz 3 ZPO als zwingende Zustellungsvorschrift.

Indem es im Entwurf bei der Einzelerläuterung zu § 182 Abs. 2 ZPO-E heißt, bei fehlendem oder inhaltlich von der Zustellungsurkunde abweichendem Vermerk des Zustellungsdatums sei die Zustellung „dennoch wirksam“, das Gericht habe „diesen Umstand aber bei der Prüfung, ob und wann das Schriftstück als zugestellt gilt, zu berücksichtigen“²², verdeutlicht der Gesetzgeber gerade, dass der darin liegende Zustellungsmangel gemäß § 189 ZPO geheilt werden kann. Denn die Formulierung knüpft erkennbar an diejenige bei der allgemeinen Erläuterung zur „Heilung von Zustellungsmängeln“ nach der Vorschrift des § 189 ZPO²³ an, wo es – inhaltlich damit übereinstimmend – heißt „Das Gericht prüft in diesen Fällen […], ob der Zustellungszweck erreicht ist und wann das geschehen ist“.

Überdies beruhen die Ausführungen in der Entwurfsbegründung erkennbar auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Vorgängerregelungen. Denn bereits die von § 195 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der bis zum 30.06.2002 gültigen Fassung (nachfolgend aF) angeordnete Verpflichtung des Postbediensteten, im Falle der Ersetzung der Übergabe einer Abschrift der Zustellungsurkunde (§ 195 Abs. 2 Satz 1 ZPO aF) den Tag der Zustellung auf der Sendung zu vermerken, wurde als zwingende Zustellungsvorschrift verstanden, deren Nichteinhaltung – wegen der früheren Vorschrift zur Heilung von Zustellungsmängeln (§ 187 Satz 1 ZPO aF) – zwar nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Zustellung führte, aber zur Folge hatte, dass sie den Lauf von Notfristen nicht in Gang setzte (§ 187 Satz 2 ZPO aF; vgl. grundlegend GmS, Beschluss vom 09.11.1976 GmS-OGB 2/75, BGHZ 67, 355, 357 ff.; siehe ferner BGH, Beschluss vom 31.03.2003 – II ZB 12/01, NJOZ 2003, 1050 unter – II 1).

Soweit der Gesetzgeber die Heilungsmöglichkeit gemäß § 189 ZPO auf diejenigen Fälle erweitert hat, in denen durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden soll, war hiermit – wie sich aus den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen im Regierungsentwurf ergibt – nicht zugleich eine andere Beurteilung der Bedeutung des Verstoßes gegen § 180 Satz 3 ZPO für die Frage der Wirksamkeit der Zustellung beabsichtigt. Vielmehr ist mit der Anwendung des § 189 ZPO auf diese Fälle sichergestellt, dass insbesondere eine Notfrist – wie hier die Einspruchsfrist – erst mit dem tatsächlichen Zugang des Schriftstücks beim Zustellungsadressaten zu laufen beginnt²⁴.

Nach diesem Maßstab kommt es im Streitfall darauf an, ob auf dem am 7.10.2021 in den Briefkasten des Beklagten eingeworfenen Umschlag mit dem zuzustellenden Versäumnisurteil das Datum der Zustellung – wie es die Zustellungsurkunde in Übereinstimmung mit § 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO ausweist (§ 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 1 ZPO) – vermerkt war oder ob dieser Vermerk tatsächlich – wie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet hat (vgl. § 418 Abs. 2 ZPO) – fehlte. Nur im ersten Fall hätte die an diesem Tag erfolgte Zustellung bereits mit dem Einlegen des Versäumnisurteils in den Briefkasten die zweiwöchige Einspruchsfrist gemäß § 339 Abs. 1 ZPO ausgelöst mit der Folge, dass der am 22.10.2021 beim Amtsgericht eingegangene Einspruch des Beklagten verfristet gewesen wäre. Diesbezügliche tatsächliche Feststellungen hat das Landgericht Stendal – nach seiner Rechtsauffassung allerdings folgerichtig – nicht getroffen.

Die Entscheidung des Landgerichts Stendal stellt sich im vorliegenden Fall nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).Nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt kann – für den Fall des fehlenden Vermerks – eine Wirkung der Zustellung des Versäumnisurteils bereits am 7.10.2021 und damit der Beginn der zweiwöchigen Einspruchsfrist noch an diesem Tag auch nicht aufgrund der Heilungswirkung gemäß § 189 ZPO angenommen werden. Für einen tatsächlichen Zugang des Versäumnisurteils hätte der Beklagte dieses an diesem Tag „in die Hand“ bekommen müssen²⁵. Feststellungen dahingehend, dass der Beklagte den Umschlag mit dem Versäumnisurteil noch am 7.10.2021 – und nicht, wie von ihm (unter Beweisantritt) behauptet, erst am 8.10.2021 – aus dem Briefkasten genommen hat, hat das Landgericht Stendal jedoch nicht getroffen.

Nach alledem konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache war, da es weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, nicht entscheidungsreif und daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Stendal zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 

Für das weitere Verfahren weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für eine noch am 7.10.2021 erfolgte tatsächliche Kenntnisnahme des Beklagten von dem Versäumnisurteil im Sinne des § 189 ZPO trifft²⁶ und es insoweit nicht genügt, den unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten, er habe den Brief erst am 8.10.2021 aus dem Briefkasten genommen, lediglich zu bestreiten.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. März 2023 – VIII ZR 99/22

1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 29.07.2022 – AnwZ (Brfg) 28/20, NJW 2022, 3081 Rn. 15 ff.[↩]
2. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19.01.2017 – VII ZR 112/14, NZG 2017, 394 Rn. 31 mwN[↩]
3. LG Stendal, Urteil vom 24.03.2022 – 22 S 4/22[↩]
4. vgl. etwa OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.08.2018 – 2 Rb 8 Ss 387/18 6 ff.; OVG Schleswig, NJW 2020, 633 Rn. 5; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 04.03.2021 3 Sa 45/20 71 ff.; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl., § 180 Rn. 9; Musielak/Voit/Wittschier, ZPO, 19. Aufl., § 180 Rn. 2; Prütting/Gehrlein/Marx, ZPO, 14. Aufl., § 180 Rn. 3; Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Aufl., § 180 Rn. 9[↩]
5. BFHE 235, 255 Rn. 9 mwN; 241, 107 Rn. 40 f.; 244, 536 Rn. 63 ff. [Großer Bundesgerichtshof]; Beschluss vom 15.05.2020 – IX B 119/19 3 mwN[↩]
6. vgl. etwa Schoch/Schneider/Schenk, Verwaltungsrecht, Stand: Januar 2020, § 56 VwGO Rn. 74; Czybulka/Kluckert in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 56 Rn. 81; Leipold in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand: August 2019, § 53 FGO Rn. 120[↩]
7. BGH, Beschluss vom 14.01.2019 – AnwZ (Brfg) 59/17 8 ff. [aufgehoben durch BVerfG, NVwZ 2020, 1661][↩]
8. AnwZ (Brfg) 28/20, NJW 2022, 3081 Rn. 15 ff.[↩]
9. so aber auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 04.03.2021 – 3 Sa 45/20 72[↩]
10. vgl. BT-Drs. 14/4554, S. 22[↩]
11. vgl. BGH, Beschluss vom 29.07.2022 AnwZ (Brfg) 28/20, NJW 2022, 3081 Rn. 22[↩]
12. vgl. BGH, Beschluss vom 29.07.2022 – AnwZ (Brfg) 28/20, aaO mwN[↩]
13. vgl. BGH, Urteile vom 22.02.1978 – VIII ZR 24/77, NJW 1978, 1058 unter – II 3 c bb; vom 12.12.2012 – VIII ZR 307/11, NJW 2013, 387 Rn. 31[↩]
14. vgl. nur BGH, Urteil vom 29.03.2017 – VIII ZR 11/16, BGHZ 214, 294 Rn. 38 mwN[↩]
15. vgl. BVerfGE 67, 208, 211; BGH, Urteile vom 26.06.2012 – VI ZR 241/11, BGHZ 193, 353 Rn. 26; vom 29.03.2017 – VIII ZR 11/16, aaO Rn. 38, 57 mwN; siehe auch BT-Drs. 14/4554, S. 13[↩]
16. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29.03.2017 – VIII ZR 11/16, aaO Rn. 53 [zu § 189 ZPO][↩]
17. vgl. auch BGH, Beschluss vom 29.07.2022 AnwZ (Brfg) 28/20, NJW 2022, 3081 Rn.19; BFHE 244, 536 Rn. 71[↩]
18. vgl. BGH, Beschluss vom 29.07.2022 AnwZ (Brfg) 28/20, aaO; BT-Drs. 14/4554, S. 22[↩]
19. vgl. BGH, Beschluss vom 31.03.2003 – II ZB 12/01, NJOZ 2003, 1050 unter – II 1 [zu § 195 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF][↩]
20. vgl. BGH, Beschluss vom 29.07.2022 AnwZ (Brfg) 28/20, aaO mwN[↩]
21. vgl. auch BGH, Beschluss vom 29.07.2022 AnwZ (Brfg) 28/20, NJW 2022, 3081 Rn. 24[↩]
22. BT-Drs. 14/4554, S. 22[↩]
23. BT-Drs. 14/4554, S. 14[↩]
24. vgl. BGH, Beschluss vom 29.07.2022 AnwZ (Brfg) 28/20, NJW 2022, 3081 Rn. 29; vgl. auch BVerfG, NVwZ 2020, 1661 Rn.20[↩]
25. vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2019 – IX ZR 262/18, NJW-RR 2019, 1465 Rn. 31; BFHE 244, 536 Rn. 65 ff.; jeweils mwN[↩]
26. vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl., § 189 Rn.20; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 189 Rn. 17; jeweils mwN[↩]