Das form­un­wirk­sa­me Kauf­an­ge­bot mit "Eigen­pro­vi­si­ons­ab­re­de" – und sei­ne ver­spä­te­te Anah­me

Ein auf den Abschluss eines nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beur­kun­dungs­pflich­ti­gen Ver­trags gerich­te­tes Ange­bot, das nicht nota­ri­ell beur­kun­det und daher nich­tig ist, kann, soweit es All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hält, zusätz­lich auf­grund der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le gemäß § 308 Nr. 1 BGB als unwirk­sam anzu­se­hen sein; außer­dem erlischt es, wenn es nicht frist­ge­recht ange­nom­men wird.

Das form­un­wirk­sa­me Kauf­an­ge­bot mit

Wird ein bereits erlo­sche­nes form­nich­ti­ges Ange­bot auf Abschluss eines nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beur­kun­dungs­pflich­ti­gen Ver­trags ange­nom­men, füh­ren Auf­las­sung und Ein­tra­gung in das Grund­buch nicht dazu, dass der Ver­trag zustan­de kommt.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ent­schloss sich der Käu­fer im März 2006 zum Kauf einer noch zu sanie­ren­den Eigen­tums­woh­nung. Vor der Beur­kun­dung schlos­sen der Käu­fer und die Ver­käu­fe­rin eine "Eigen­pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung", wonach dem Käu­fer von dem zu zah­len­den Kauf­preis 15% zuste­hen soll­ten. Hier­von soll­ten zunächst die Erwerbs­ne­ben­kos­ten bezahlt wer­den; der Rest­be­trag soll­te der Käu­fer erhal­ten. Dar­auf­hin gab der Käu­fer vor einem Notar ein "Ange­bot über einen Kauf- und Werk­ver­trag über eine Eigen­tums­woh­nung in einem zu sanie­ren­den Alt­bau" zum vol­len Kauf­preis (d.h. inclu­si­ve der "Eigen­pro­vi­si­on") ab. Die Eigen­pro­vi­si­ons­ab­re­de ging dar­aus nicht her­vor. In der Urkun­de heißt es, dass der Käu­fer sich bis zum 4.07.2006 an das Ange­bot gebun­den hal­te. Danach soll­te das Ange­bot bis zu einem gegen­über einem ande­ren Notar zu erklä­ren­den Wider­ruf des Käu­fers wei­ter­gel­ten. Nach­dem der Käu­fer ein Dar­le­hen über den vol­len Kauf­preis auf­ge­nom­men hat­te, nahm die Ver­käu­fe­rin am 10.08.2006 das Ange­bot an und erklär­te – zugleich als Ver­tre­te­rin des Käu­fers – die Auf­las­sung. Der Käu­fer wur­de als Eigen­tü­mer in das Grund­buch ein­ge­tra­gen.

Die auf Rück­ab­wick­lung des Ver­trags gerich­te­te Kla­ge hat in den Vor­in­stan­zen vor dem Land­ge­richt Mag­de­burg 1 und dem Ober­lan­des­ge­richt Naum­burg 2 im Wesent­li­chen Erfolg gehabt. Der Bun­des­ge­richts­hof wies nun auch die Revi­si­on der Ver­käu­fe­rin zurück:

Lässt man im Aus­gangs­punkt die Eigen­pro­vi­si­ons­ab­re­de außer Acht, ist ein Ver­trag nicht zustan­de gekom­men.

Bei Annah­me durch die Ver­käu­fe­rin war die in dem Ange­bot des Käu­fers bestimm­te Bin­dungs­frist bis zum 4.07.2006, die sich – regel­mä­ßig und auch hier – mit der dem Emp­fän­ger für die Annah­me des Ange­bots ein­ge­räum­ten Frist (§ 148 BGB) deckt, ver­stri­chen; denn die die Annah­me ist erst am 10.08.2006 erfolgt 3.

Die Erklä­rung, dass das Ange­bot nach dem 4.07.2006 bis zu einem Wider­ruf des Käu­fers wei­ter­gilt, führt nicht zu einer Fort­gel­tung des Ange­bots, weil die­se Klau­sel gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam ist.

Rechts­feh­ler­frei sieht das Beru­fungs­ge­richt die Klau­sel als von der Ver­käu­fe­rin gestell­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung an.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts han­delt es sich um einen Ver­brau­cher­ver­trag. Wei­ter sieht es als erwie­sen an, dass die Klau­sel nicht zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung bestimmt gewe­sen (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB), son­dern für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen vor­for­mu­liert wor­den ist (§ 305 Abs. 1 Satz 1, § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Zutref­fend meint das Beru­fungs­ge­richt des­halb, es sei Sache der Ver­käu­fe­rin, ein Aus­han­deln im Ein­zel­nen im Sin­ne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB dar­zu­le­gen und zu bewei­sen. Dies ergibt sich bei einem Ver­brau­cher­ver­trag aus der in § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB vor­ge­se­he­nen Beweis­last­ver­tei­lung 4; das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17.02.2010 5, auf das sich die Ver­käu­fe­rin stützt, um eine Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung her­zu­lei­ten, bezieht sich gera­de nicht auf einen Ver­brau­cher­ver­trag, son­dern auf einen zwi­schen Pri­vat­leu­ten geschlos­se­nen Ver­trag.

Als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung unter­liegt die Klau­sel den Vor­schrif­ten über die rich­ter­li­che Inhalts­kon­trol­le (§§ 307 bis 309 BGB) und wird als Ver­trags­ab­schluss­klau­sel von § 308 Nr. 1 BGB erfasst. Die Bin­dungs­frist ist unan­ge­mes­sen lang im Sin­ne die­ser Norm. Denn Klau­seln in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, nach denen das Ange­bot des ande­ren Teils unbe­fris­tet fort­be­steht und von dem Ver­wen­der jeder­zeit ange­nom­men wer­den kann (unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­seln), sind auch dann mit § 308 Nr. 1 BGB unver­ein­bar, wenn das Ange­bot – wie hier – nicht bin­dend, son­dern wider­ruf­lich ist 6.

Infol­ge­des­sen war das Ange­bot im Zeit­punkt der Annah­me gemäß § 146 BGB erlo­schen. Anhalts­punk­te dafür, dass der Käu­fer die ver­spä­te­te Annah­me­er­klä­rung der Ver­käu­fe­rin, die gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neu­es Ange­bot gilt, ange­nom­men hat, sind nicht ersicht­lich. Eine Annah­me durch Schwei­gen kommt bei beur­kun­dungs­be­dürf­ti­gen Grund­stücks­ge­schäf­ten nicht in Betracht. Die von dem ande­ren Teil zur Erfül­lung vor­ge­nom­me­nen Hand­lun­gen wie etwa die Kauf­preis­zah­lung sind grund­sätz­lich nicht als schlüs­si­ge Annah­me­er­klä­rung aus­zu­le­gen 7.

Der Umstand, dass die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Eigen­pro­vi­si­on aus der nota­ri­el­len Urkun­de nicht her­vor­geht, ändert an die­sem Ergeb­nis nichts.

Auf­grund der Eigen­pro­vi­si­ons­ab­re­de stel­len die beur­kun­de­ten Erklä­run­gen aller­dings Schein­ge­schäf­te dar. Der Beur­kun­dungs­zwang für Ver­trä­ge, durch den sich der eine Teil ver­pflich­tet, das Eigen­tum an einem Grund­stück zu über­tra­gen oder zu erwer­ben, erstreckt sich auf alle Ver­ein­ba­run­gen, aus denen sich das schuld­recht­li­che Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft nach dem Wil­len der Par­tei­en zusam­men­setzt. Er erfasst des­halb auch eine Abre­de über die Rück­zah­lung eines Teils des Kauf­prei­ses, wie sie hier getrof­fen wor­den ist 8. Infol­ge­des­sen sind die nota­ri­ell beur­kun­de­ten Wil­lens­er­klä­run­gen gemäß § 117 Abs. 1 BGB nich­tig, und es gilt gemäß § 117 Abs. 2 BGB das ver­deckt Erklär­te.

Die ver­deck­ten Wil­lens­er­klä­run­gen wur­den abge­se­hen von dem Kauf­preis und der Eigen­pro­vi­si­ons­ab­re­de mit dem­sel­ben Inhalt abge­ge­ben, wie die beur­kun­de­ten Erklä­run­gen, und zwar zeit­gleich mit die­sen.

Zunächst gibt es kei­ne Anhalts­punk­te für die Annah­me, die Fort­gel­tungs­klau­sel sei kein Bestand­teil der ver­deck­ten Wil­lens­er­klä­run­gen, die­se hät­ten also über Kauf­preis und Eigen­pro­vi­si­ons­ab­re­de hin­aus einen ande­ren Inhalt als die beur­kun­de­ten Erklä­run­gen. Im Zwei­fel ist davon aus­zu­ge­hen, dass nach dem Par­tei­wil­len die in dem beur­kun­de­ten Kauf­an­ge­bot im Übri­gen vor­ge­se­he­ne inhalt­li­che Gestal­tung des Ver­trags – wie bei­spiels­wei­se die Rege­lung der Män­gel­an­sprü­che – Inhalt sowohl des ver­deck­ten Ange­bots als auch der ver­deck­ten Annah­me war. Infol­ge­des­sen ist die Fort­gel­tungs­klau­sel glei­cher­ma­ßen für das ver­deck­te Ange­bot als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung von der Ver­käu­fe­rin gestellt wor­den; einer Beant­wor­tung der Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen münd­lich gestellt wer­den kön­nen, bedarf es nicht, weil die durch münd­li­che Abspra­che ein­be­zo­ge­ne Klau­sel in nota­ri­ell beur­kun­de­ter Form vor­lag (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Eben­so wenig gibt es einen Hin­weis dar­auf, dass die ver­deck­ten Wil­lens­er­klä­run­gen zu einem von den Beur­kun­dungs­ter­mi­nen abwei­chen­den Zeit­punkt abge­ge­ben wur­den. Rich­tig ist zwar, dass der Abfas­sung des beur­kun­de­ten Ange­bots eine Abspra­che der Par­tei­en unter ande­rem über die Eigen­pro­vi­si­on vor­an­ging; dar­in liegt das von § 117 Abs. 1 BGB vor­aus­ge­setz­te Ein­ver­ständ­nis der Ver­käu­fe­rin mit der zum Schein erfolg­ten Abga­be des Ange­bots. Anders als die Ver­käu­fe­rin meint, erlaubt dies aber nicht den Rück­schluss, dass der für einen Ver­trags­schluss erfor­der­li­che Rechts­bin­dungs­wil­le bei­der Par­tei­en schon vor der Beur­kun­dung des Ange­bots bestan­den hät­te. Im Zwei­fel woll­te der Käu­fer sein ver­deck­tes Ange­bot erst bei der Beur­kun­dung am 29.05.2006 abge­ben. Auch ent­behrt die Behaup­tung der Ver­käu­fe­rin, spä­tes­tens mit Abschluss des Dar­le­hens­ver­trags am 16.06.2006 sei die ver­deck­te Annah­me erfolgt, einer tat­säch­li­chen Grund­la­ge; der Rechts­bin­dungs­wil­le der Ver­käu­fe­rin bestand hin­sicht­lich der ver­deck­ten Annah­me im Zwei­fel erst bei der am 10.08.2006 erfolg­ten Beur­kun­dung.

Mit dem ver­deck­ten Inhalt waren Ange­bot und Annah­me jedoch form­un­wirk­sam (§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) und damit nich­tig (§ 125 Satz 1 BGB). Ohne Erfolg wen­den sich die Revi­si­ons­füh­rer gegen die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, der Ver­trag sei nicht zustan­de gekom­men, und eine Hei­lung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB sei trotz wirk­sa­mer Auf­las­sung und Ein­tra­gung nicht ein­ge­tre­ten.

Rich­tig ist aller­dings, dass Ange­bot und Annah­me ex nunc und damit gleich­zei­tig wirk­sam wer­den, sofern ein form­nich­ti­ger Ver­trag gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB gül­tig wird 8. Hier­aus fol­gern die Streit­hel­fer, dass der Form­man­gel gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt wor­den sei, weil die erfor­der­li­che Wil­lens­über­ein­stim­mung bei der Auf­las­sung vor­ge­le­gen habe. Die ver­spä­te­te Annah­me habe sich wegen des Form­man­gels nicht aus­ge­wirkt. Denn ein nich­ti­ges Ange­bot kön­ne ohne­hin nicht – also auch nicht ver­spä­tet – ange­nom­men wer­den. Eben­so wenig kön­ne es erlö­schen.

Die­se Auf­fas­sung teilt der Bun­des­ge­richts­hof nicht. Ein auf den Abschluss eines nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beur­kun­dungs­pflich­ti­gen Ver­trags gerich­te­tes Ange­bot, das nicht nota­ri­ell beur­kun­det und daher nich­tig ist, kann, soweit es All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hält, zusätz­lich auf­grund der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le gemäß § 308 Nr. 1 BGB als unwirk­sam anzu­se­hen sein; außer­dem erlischt es, wenn es nicht frist­ge­recht ange­nom­men wird.

Im Aus­gangs­punkt schlie­ßen logi­sche Grün­de es nicht aus, dass ein nich­ti­ges Ange­bot (auch) auf­grund der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam ist, oder dass ein nich­ti­ges Ange­bot erlischt. Nach dem Ver­ständ­nis der Streit­hel­fer sind die form­nich­ti­gen Erklä­run­gen – einem ver­nich­te­ten rea­len Gegen­stand ver­gleich­bar – nicht exis­tent. Aber wenn eine Wil­lens­er­klä­rung nich­tig ist, bedeu­tet dies nicht, dass sie nicht abge­ge­ben wor­den ist. Viel­mehr wird der Lebens­sach­ver­halt von der Rechts­ord­nung mit den dafür vor­ge­se­he­nen Rechts­fol­gen als nich­tig bewer­tet. Nach die­sem nor­ma­ti­ven Ver­ständ­nis kann der­sel­be Sach­ver­halt denklo­gisch noch ande­ren recht­li­chen Bewer­tun­gen unter­lie­gen, indem etwa meh­re­re Nich­tig­keits­grün­de zusam­men­tref­fen 9. Dies ent­spricht der Vor­stel­lung von soge­nann­ten Dop­pel­wir­kun­gen im Recht 10. Danach kön­nen unter ande­rem nich­ti­ge Wil­lens­er­klä­run­gen ange­foch­ten wer­den, was – jeden­falls im Ergeb­nis – heu­te all­ge­mein aner­kannt ist 11. Unter Beru­fung hier­auf hat der Bun­des­ge­richts­hof einen nich­ti­gen Ver­trag zugleich als wider­ruf­lich ange­se­hen 12.

Ob die Unwirk­sam­keit einer Wil­lens­er­klä­rung (im Sin­ne einer soge­nann­ten Dop­pel­wir­kung) aus meh­re­ren recht­li­chen Grün­den ein­tritt, oder ob sich die in Betracht kom­men­den Unwirk­sam­keits­grün­de gegen­sei­tig aus­schlie­ßen, rich­tet sich nach der Aus­le­gung der jeweils maß­geb­li­chen Nor­men, ins­be­son­de­re nach der die­sen zugrun­de lie­gen­den recht­li­chen Wer­tung 13. Hier ist davon aus­zu­ge­hen, dass die ver­deck­ten Wil­lens­er­klä­run­gen man­gels nota­ri­el­ler Beur­kun­dung ohne wei­te­res form­nich­tig sind (§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB). Ent­schei­dend ist daher zunächst, ob eine for­mu­lar­mä­ßi­ge unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­sel auch dann gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam ist, wenn sie in einem form­nich­ti­gen Ange­bot ent­hal­ten ist, und wenn ja, ob das form­nich­ti­ge Ange­bot gemäß § 146 BGB erlischt; bei­des bejaht der Bun­des­ge­richts­hof.

Nach Sinn und Zweck der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le gemäß § 308 Nr. 1 BGB ist die­se Bestim­mung auch auf form­nich­ti­ge All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen anzu­wen­den. Die Grün­de, aus denen (form­wirk­sa­me) unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­seln der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le gemäß § 308 Nr. 1 BGB selbst dann nicht stand­hal­ten, wenn das Ange­bot wider­ruf­lich fort­be­steht, gel­ten glei­cher­ma­ßen bei einem form­nich­ti­gen Ange­bot mit dem­sel­ben Inhalt.

§ 308 Nr. 1 BGB dient dem Schutz des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders vor den Nach­tei­len über­mä­ßig lang andau­ern­der Schwe­be­zu­stän­de 14. Auf (form­wirk­sa­me) unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­seln, bei denen das Ange­bot wider­ruf­lich fort­be­steht, hat der Bun­des­ge­richts­hof die rich­ter­li­che Inhalts­kon­trol­le erstreckt, obwohl der Antra­gen­de auf­grund der Wider­rufs­mög­lich­keit nicht in glei­cher Wei­se wie bei einem nach § 145 BGB bin­den­den Ange­bot in sei­ner Dis­po­si­ti­ons­frei­heit beschränkt ist. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof damit begrün­det, dass die mit einer unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel für den Antra­gen­den ver­bun­de­nen Nach­tei­le nicht annä­hernd aus­ge­gli­chen wür­den. Die­se bestün­den ein­mal dar­in, dass der Antra­gen­de mög­li­cher­wei­se auch sehr lan­ge Zeit nach der Abga­be sei­nes Ange­bots nicht wis­se, ob der von ihm gewünsch­te Ver­trag zustan­de kom­me oder nicht. Nach­tei­lig für ihn sei es zudem, dass der Ver­trag auch nach Mona­ten oder Jah­ren, also in einem Zeit­punkt, in dem der Antra­gen­de (selbst wenn er sein Ange­bot nicht wider­ru­fen hat) das lan­ge Schwei­gen des Ange­bots­emp­fän­gers auf sein Ange­bot regel­mä­ßig als des­sen Nicht­an­nah­me ver­ste­hen müs­se, mit der Annah­me­er­klä­rung des Ver­wen­ders über­rascht wer­den kön­ne, die den (von dem Antra­gen­den mög­li­cher­wei­se inzwi­schen nicht mehr gewünsch­ten) Ver­trag zustan­de brin­ge 15.

Die­se Erwä­gun­gen sind auf eine form­nich­ti­ge unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­sel über­trag­bar. Nur vor­der­grün­dig lässt sich dem ent­ge­gen­hal­ten, dass der von § 308 Nr. 1 BGB vor­aus­ge­setz­te, unan­ge­mes­sen lang andau­ern­de Schwe­be­zu­stand nicht ent­ste­hen kann, wenn das Ange­bot ohne­hin form­nich­tig ist. Rich­tig ist zwar, dass ein sol­ches Ange­bot selbst nach der Annah­me auf­grund der Form­nich­tig­keit frei wider­ruf­lich ist, solan­ge die Auf­las­sung nicht erfolgt ist 16, und dass der Antra­gen­de auch ohne Wider­ruf nicht ver­pflich­tet ist, an dem Erfül­lungs­ge­schäft mit­zu­wir­ken. Dies macht die rich­ter­li­che Inhalts­kon­trol­le aber schon des­halb nicht ent­behr­lich, weil bei der gebo­te­nen typi­sie­ren­den Betrach­tung nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Antra­gen­de die Form­nich­tig­keit erkennt und hier­aus zutref­fen­de recht­li­che Schlüs­se zieht. Infol­ge­des­sen kann er mit der Annah­me auch eines form­un­wirk­sa­men Ange­bots nach gerau­mer Zeit über­rascht wer­den, was § 308 Nr. 1 BGB gera­de ver­hin­dern soll. Wäre die Fort­gel­tungs­klau­sel nicht (auch) nach die­ser Bestim­mung unwirk­sam, könn­te der Form­man­gel durch Vor­nah­me des Erfül­lungs­ge­schäfts gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt wer­den. Dies könn­te sogar ohne wei­te­res Zutun des Antra­gen­den gesche­hen, wenn die­ser – wie hier – ent­spre­chen­de Voll­mach­ten erteilt hat; aber auch wenn sei­ne Mit­wir­kung an Auf­las­sung und Ein­tra­gung erfor­der­lich ist, müss­te er sich der Form­nich­tig­keit bewusst sein, um zu erken­nen, dass er aus Rechts­grün­den zu der Erfül­lung des ver­meint­lich durch die Annah­me zustan­de gekom­me­nen Ver­trags nicht ver­pflich­tet ist.

Gilt das Ange­bot nicht wider­ruf­lich wei­ter, ist es gemäß § 146 BGB mit Ablauf der gemäß § 148 BGB bestimm­ten Bin­dungs­frist erlo­schen. Es ist nicht ersicht­lich, war­um die­se gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Rechts­fol­ge nicht ein­tre­ten soll­te, wenn das Ange­bot (zusätz­lich) form­nich­tig ist. Im Gegen­teil erfül­len bei­de Unwirk­sam­keits­grün­de neben­ein­an­der jeweils spe­zi­fi­sche Funk­tio­nen. Wäh­rend § 146 BGB die Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Antra­gen­den schützt, soll die Beur­kun­dungs­pflicht Ver­äu­ße­rer und Erwer­ber vor über­eil­ten Ver­trä­gen bewah­ren, sie auf die Wich­tig­keit des Geschäfts hin­wei­sen und ihnen die Mög­lich­keit rechts­kun­di­ger Beleh­rung und Bera­tung eröff­nen 17. Zudem unter­schei­den sich die recht­li­chen Fol­gen der Unwirk­sam­keit. Das Erlö­schen des Antrags besei­tigt nicht nur die Bin­dung des Antra­gen­den nach § 145 BGB, son­dern führt dazu, dass der Antrag nicht mehr ange­nom­men wer­den kann 18. Daher kann der Antra­gen­de einem erlo­sche­nen Ange­bot nur durch Bestä­ti­gung gemäß § 141 BGB oder durch eine Neu­vor­nah­me Rechts­wirk­sam­keit ver­schaf­fen 19. Dage­gen lässt sich der Form­man­gel unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB behe­ben.

Wird – wie hier – ein bereits erlo­sche­nes form­nich­ti­ges Ange­bot auf Abschluss eines nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beur­kun­dungs­pflich­ti­gen Ver­trags ange­nom­men, füh­ren Auf­las­sung und Ein­tra­gung in das Grund­buch nicht dazu, dass der Ver­trag zustan­de kommt.

Nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wird ein "ohne Beach­tung die­ser [in § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB vor­ge­schrie­be­nen] Form geschlos­se­ner Ver­trag" durch Auf­las­sung und Ein­tra­gung "sei­nem gan­zen Inhalt nach gül­tig". Bereits aus dem Wort­laut folgt, dass nur ein geschlos­se­ner Ver­trag gül­tig wer­den kann. Hier­für bedarf es einer Wil­lens­über­ein­stim­mung, die im Zeit­punkt der Auf­las­sung fort­be­stehen muss 20. Dann bewir­ken Auf­las­sung und Ein­tra­gung, dass an den­sel­ben Lebens­sach­ver­halt ande­re Rechts­fol­gen geknüpft wer­den, indem das im Übri­gen unver­än­der­te Ver­pflich­tungs­ge­schäft mit Wir­kung ex nunc ins­ge­samt wirk­sam wird. War aber das Ange­bot – wie hier – im Zeit­punkt der Annah­me erlo­schen, ist es zu der erfor­der­li­chen Wil­lens­über­ein­stim­mung nicht gekom­men.

Die­ses Ergeb­nis ent­spricht auch dem maß­geb­li­chen Zweck des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB, der in dem Gedan­ken der Erfül­lung zu sehen ist. Einem (im Übri­gen wirk­sam geschlos­se­nen) Ver­trag soll, nach­dem die Ver­fü­gung erfolgt ist, allein wegen des Form­man­gels nicht wei­ter­hin die Wirk­sam­keit ver­sagt wer­den 21. Aner­kann­ter­ma­ßen erstreckt sich die Hei­lungs­wir­kung daher nicht auf wei­te­re Nich­tig­keits­grün­de, die dazu füh­ren, dass die Rechts­ord­nung dem nun­mehr form­wirk­sa­men Rechts­ge­schäft die Wirk­sam­keit ver­sagt, wie etwa die feh­len­de Geschäfts­fä­hig­keit, Ver­stö­ße gegen §§ 134, 138 BGB oder das Feh­len erfor­der­li­cher Geneh­mi­gun­gen 22. Eben­so wenig soll § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB bewir­ken, dass ein Ver­trag ent­steht, wenn die hier­für nach all­ge­mei­nem Ver­trags­recht erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen feh­len.

Weil das Zustan­de­kom­men eines form­un­wirk­sa­men Ver­trags übli­chen Regeln folgt, kommt – wie aus­ge­führt – eine Annah­me der nach § 150 Abs. 1 BGB als neu­es Ange­bot gel­ten­den ver­spä­te­ten Annah­me­er­klä­rung durch Schwei­gen nicht in Betracht. Ver­geb­lich beru­fen sich die Revi­si­ons­füh­rer auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 27.05.2011 23. Dort hat der Bun­des­ge­richts­hof zwar aus­ge­führt, dass eine Ver­trags­par­tei, die die Eigen­tums­um­schrei­bung för­dert bzw. nicht ver­hin­dert, im Zwei­fel von dem Wil­len gelei­tet ist, den (form­nich­ti­gen) Ver­trag so zu behan­deln, als wäre er von Anfang an wirk­sam; dies bezog sich aber gera­de nicht auf das (dort unzwei­fel­haft erfolg­te) Zustan­de­kom­men des Ver­trags, son­dern auf die (von dem Bun­des­ge­richts­hof ver­nein­te) Fra­ge, ob der Käu­fer mit dem Fest­hal­ten an dem Ver­trag (durch Mit­wir­kung an dem Erfül­lungs­ge­schäft) kon­klu­dent auf Män­gel­rech­te ver­zich­tet.

Die Rück­for­de­rung ist nicht gemäß § 817 Satz 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Die Zah­lung des falsch beur­kun­de­ten Kauf­prei­ses ver­stößt für sich genom­men nicht gegen die guten Sit­ten. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass es mög­lich gewe­sen wäre, die Eigen­pro­vi­si­ons­ab­re­de durch Auf­nah­me in den nota­ri­el­len Ver­trag wirk­sam zu ver­ein­ba­ren 24.

Mit sei­ner Beru­fung auf die Unwirk­sam­keit der Klau­sel ver­stößt der Käu­fer nicht gegen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB). Zwar hat er den höhe­ren Kauf­preis mög­li­cher­wei­se beur­kun­den las­sen, um die Gewäh­rung eines den Kauf­preis über­stei­gen­den Kre­dits zu ermög­li­chen. Als treu­wid­rig könn­te sich ein sol­ches Ver­hal­ten aber allen­falls gegen­über dem Kre­dit­ge­ber erwei­sen, nicht jedoch im Ver­hält­nis zu dem Ver­käu­fer, mit dem die Eigen­pro­vi­si­ons­ab­re­de ver­ein­bart wor­den ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Mai 2016 – V ZR 265/​14

  1. LG Mag­de­burg, Urteil vom 21.05.2014 – 10 O 173/​12[]
  2. OLG Naum­burg, Urteil vom 29.10.2014 – 5 U 105/​14[]
  3. vgl. nur BGH, Urteil vom 07.06.2013 – V ZR 10/​12, NJW 2013, 3434 Rn. 8[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 126/​06, BGHZ 176, 140 Rn. 14 mwN[]
  5. BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/​09, BGHZ 184, 259 Rn. 11[]
  6. st. Rspr., vgl. zu Kauf­ver­trä­gen BGH, Urteil vom 07.06.2013 – V ZR 10/​12, NJW 2013, 3434 ff.; Urteil vom 09.05.2014 – V ZR 266/​12, WE 2014, 118 f.; zu Bau­trä­ger­ver­trä­gen BGH, Urteil vom 27.09.2013 – V ZR 52/​12, NJW 2014, 854 ff.; Urteil vom 17.01.2014 – V ZR 5/​12, NJW 2014, 857 ff.[]
  7. näher BGH, Urteil vom 11.06.2010 – V ZR 85/​09, NJW 2010, 2873 Rn. 16 ff.; Urteil vom 07.06.2013 – V ZR 10/​12, NJW 2013, 3434 Rn. 27[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2011 – V ZR 122/​10, NJW 2011, 2953 Rn. 6[][]
  9. vgl. Flu­me, All­ge­mei­ner Teil des Bür­ger­li­chen Rechts, Bd. II, 4. Aufl., § 30, 1 und § 31, 6; Her­bert, JZ 2011, 503, 506; Schrei­ber, AcP 211 (2011), 34, 40; Lorenz, Gedächt­nis­schrift Wolf, 2011, S. 77, 78 f.[]
  10. grund­le­gend Kipp, Fest­schrift v. Mar­titz, 1911, S. 211 ff.[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 02.10.2009 – V ZR 235/​08, BGHZ 182, 307 Rn. 23; Staudinger/​Roth, BGB [2015], § 142 Rn. 27 ff.; Palandt/​Ellenberger, BGB, 75. Aufl., vor § 104 Rn. 35; Her­bert, JZ 2011, 503, 506; Lorenz, Gedächt­nis­schrift Wolf, 2011, S. 77, 78; Wür­din­ger, JuS 2011, 769, 771, jeweils mwN; aus pro­zes­sua­ler Sicht BGH, Urteil vom 21.06.1955 – V ZR 53/​54, WM 1955, 1290 f. sowie BGH, Urteil vom 11.06.1992 – IX ZR 255/​91, BGHZ 118, 374, 380[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2009 – VIII ZR 318/​08, BGHZ 183, 235 Rn. 18[]
  13. vgl. Kipp, Fest­schrift v. Mar­titz, 1911, S. 211, 228 ff.; Her­bert, JZ 2011, 503, 507 f.; Wür­din­ger, JuS 2011, 769, 771[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 07.06.2013 – V ZR 10/​12, NJW 2013, 3434 Rn.20[]
  15. BGH, Urteil vom 07.06.2013 – V ZR 10/​12, NJW 2013, 3434 Rn. 24[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 21.09.1994 – VIII ZR 257/​93, BGHZ 127, 129, 134 f.; RGZ 54, 107, 109[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1983 – V ZR 268/​81, BGHZ 87, 150, 153[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2010 – V ZR 85/​09, NJW 2010, 2873 Rn. 15 mwN; eben­so für ein nicht bin­den­des Ange­bot BGH, Urteil vom 26.02.2016 – V ZR 208/​14, ZNotP 2016, 63 Rn. 21[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2012 – V ZR 51/​11, NJW 2012, 1570 Rn. 17 f.[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1979 – V ZR 38/​78, DNotZ 1980, 222, 224; BGH, Urteil vom 21.09.1994 – VIII ZR 257/​93, BGHZ 127, 129, 136 f.; jeweils mwN[]
  21. vgl. grund­le­gend BGH, Urteil vom 08.10.2004 – V ZR 178/​03, BGHZ 160, 368, 370 ff.[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 08.11.1968 – V ZR 60/​65, WM 1969, 163, 164; Staudinger/​R. Schu­ma­cher, BGB [2012], § 311b Rn. 312; Erman/​Grziwotz, BGB, 14. Aufl., § 311b Rn. 79; jeweils mwN[]
  23. BGH, Urteil vom 27.05.2011 – V ZR 122/​10, NJW 2011, 2953 Rn. 14[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 23.09.1983 – V ZR 91/​82, WM 1983, 1340, 1342; Urteil vom 17.12 1965 – V ZR 115/​63, WM 1966, 161, 162 f.[]