Freie Wahl zwischen Gesamtschuldnern

Gemäß § 421 Satz 1 BGB kann der Gläubiger frei wählen, welchen der Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will, soweit sich sein Vorgehen nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dabei ist er, wie der Bundesgerichtshof in einem aktuellen Urteil betont, grundsätzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber nicht verpflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners hinzuweisen.

Freie Wahl zwischen Gesamtschuldnern

Freie Wahl zwischen den Gesamtschuldnern

Grundsätzlich kann der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 BGB frei wählen, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dies hinzunehmen.

Nach den für die Gesamtschuld geltenden Grundsätzen trägt der Gesamtschuldner im Außenverhältnis zum Gläubiger das Risiko dafür, dass der andere Gesamtschuldner die ihm nach dem Innenverhältnis obliegenden Leistungen nicht (vollständig) erbringt. Dies ergibt sich zum einen aus § 421 Satz 1 BGB und zum anderen aus § 426 BGB. Während der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 BGB die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern kann, sind die Gesamtschuldner gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB im Verhältnis zueinander grundsätzlich zu gleichen Anteilen verpflichtet. Das heißt, dass sich der zahlende Gesamtschuldner bei dem anderen Gesamtschuldner, mit dem er gleichsam im selben Lager steht, schadlos halten muss. Deshalb ist der Gläubiger grundsätzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber auch nicht verpflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners aufmerksam zu machen. Insofern obliegt es, so der BGH, dem Gesamtschuldner, sich bei dem anderen Gesamtschuldner danach zu erkundigen, ob er seiner Zahlungspflicht nachkomme.

Das Gesetz weist ihm mit § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den anderen Gesamtschuldner einen selbständigen Ausgleichsanspruch zu, der nicht etwa erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern schon mit der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses entsteht1. Ist die Schuld fällig, kann der mithaftende Gesamtschuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung von seinen Mitschuldnern verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der Befriedigung des Gläubigers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger freizustellen2. Demgegenüber braucht der Gläubiger im Allgemeinen keine Rücksicht darauf zu nehmen, welcher Gesamtschuldner im Innenverhältnis ausgleichspflichtig ist3. In der Regel ist einem Gesamtschuldner auch der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem im Innenverhältnis verpflichteten Gesamtschuldner befriedigen können und müssen4. Wenn der Gläubiger gemäß § 421 BGB das Recht hat, einen Gesamtschuldner in vollem Umfang in Anspruch zu nehmen und ihn dadurch mit dem Regressrisiko zu belasten, so kann allein das billigende Bewusstsein, dass dadurch diesen Schuldner ein endgültiger Vermögensverlust treffen kann, für einen Schadensersatzanspruch nicht ausreichen5.

Grenze: Rechtsmissbrauch

Allerdings sind der Wahlfreiheit des Gläubigers nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Grenzen gesetzt, nämlich dann, wenn sich das Vorgehen des Gläubigers gegen einen bestimmten Gesamtschuldner als rechtsmissbräuchlich darstellt6. Ob dies der Fall ist, ist am Maßstab der §§ 421 ff. BGB festzustellen. Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf die Art des der Gesamtschuld zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses an. Rechtsmissbräuchlich erscheint die Inanspruchnahme des – im Innenverhältnis nicht verpflichteten – Gesamtschuldners gemäß § 421 Satz 1 BGB, wenn der Gläubiger durch sein Verhalten für jenen ein besonderes Risiko begründet hat. Dies ist etwa der Fall, wenn er eine dingliche Sicherheit aufgibt, die von einem Gesamtschuldner bestellt worden ist und im Falle der Befriedigung des Gläubigers durch einen – im Innenverhältnis ausgleichsberechtigten – anderen Gesamtschuldner gemäß § 426 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf diesen übergegangen wäre7. Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn sich der Gläubiger deswegen nur an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht hat, gerade diesem Schuldner Schaden zuzufügen8.

Eine Warn- bzw. Hinweispflicht des Gläubigers hinsichtlich ausbleibender Zahlungen des anderen Gesamtschuldners, deren Verletzung den Einwand nach § 242 BGB eröffnen könnte, wäre nach diesen Grundsätzen allenfalls dann begründet, wenn der Gläubiger dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner in treuwidriger Weise den – unzutreffenden – Eindruck vermittelt hätte, der andere Gesamtschuldner habe regelmäßig gezahlt, und ihn so davon abgehalten hätte, die erforderlichen Erkundigungen einzuholen, um den anderen Schuldner gegebenenfalls noch rechtzeitig in Anspruch nehmen zu können.

Ähnliche Grundsätze wie im Recht der Gesamtschuld gelten im Sicherungsrecht, namentlich im Bürgschaftsrecht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet, den künftigen Bürgen ungefragt über den Umfang seines Risikos oder die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners zu unterrichten9. Weil das Risiko, aus einer Bürgschaft ohne Gegenleistung des Gläubigers in Anspruch genommen zu werden, allgemein bekannt und zudem durch die Schriftform offen gelegt ist, kann der Gläubiger davon ausgehen, dass der Bürge sich über die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch genommen zu werden, ausreichend informiert hat10.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur für den Fall anerkannt, dass der Gläubiger durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des Bürgen über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hatte11.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Dezember 2009 – XII ZR 146/07

  1. BGH, Urteil vom 15.10.2007 – II ZR 136/06, NJW-RR 2008, 256 Tz. 14 []
  2. BGH, Urteil vom 15.10.2007 – II ZR 136/06, NJW-RR 2008, 256, Tz. 14 []
  3. BGH, Urteile vom 22.01.1991 – XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289 und vom 10.12.1982 – V ZR 244/81, NJW 1983, 1423, 1424 []
  4. BGH, Urteile vom 26.07.2007 – VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176, 178 und vom 22.01.1991 – XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289 []
  5. BGH, Beschluss vom 22.05.1984 – III ZR 75/83, WM 1984, 906 []
  6. BGH, Urteile vom 26.07.2007 – VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176, 178; vom 22.01.1991 – XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289; und vom 10.12.1982 – V ZR 244/81, NJW 1983, 1423, 1424 []
  7. BGH, Urteil vom 10.12.1982 – V ZR 244/81, NJW 1983, 1423, 1424 []
  8. BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176, 178; Beschluss vom 22.05.1984 – III ZR 75/83WM 1984, 906 []
  9. BGH, Urteile vom 09.10.1990 – XI ZR 200/89, NJW-RR 1991, 170; vom 16.03.1983 – VIII ZR 347/81, NJW 1983, 1850; und vom 17.03.1994 – IX ZR 174/93, NJW 1994, 2146, 2148 []
  10. BGH, Urteil vom 09.10.1990 – XI ZR 200/89, NJW-RR 1991, 170 []
  11. BGH, Urteile vom 09.10.1990 – XI ZR 200/89, NJW-RR 1991, 170; und vom 16.03.1983 – VIII ZR 347/81, NJW 1983, 1850 []