Freie Wahl zwi­schen Gesamt­schuld­nern

Gemäß § 421 Satz 1 BGB kann der Gläu­bi­ger frei wäh­len, wel­chen der Gesamt­schuld­ner er in Anspruch neh­men will, soweit sich sein Vor­ge­hen nicht als rechts­miss­bräuch­lich erweist. Dabei ist er, wie der Bun­des­ge­richts­hof in einem aktu­el­len Urteil betont, grund­sätz­lich dem von ihm in Anspruch genom­me­nen Gesamt­schuld­ner gegen­über nicht ver­pflich­tet, auf aus­blei­ben­de Zah­lun­gen des ande­ren Gesamt­schuld­ners hin­zu­wei­sen.

Freie Wahl zwi­schen Gesamt­schuld­nern

Freie Wahl zwi­schen den Gesamt­schuld­nern

Grund­sätz­lich kann der Gläu­bi­ger gemäß § 421 Satz 1 BGB frei wäh­len, wel­chen Gesamt­schuld­ner er in Anspruch neh­men will. Der in Anspruch genom­me­ne Gesamt­schuld­ner hat dies hin­zu­neh­men.

Nach den für die Gesamt­schuld gel­ten­den Grund­sät­zen trägt der Gesamt­schuld­ner im Außen­ver­hält­nis zum Gläu­bi­ger das Risi­ko dafür, dass der ande­re Gesamt­schuld­ner die ihm nach dem Innen­ver­hält­nis oblie­gen­den Leis­tun­gen nicht (voll­stän­dig) erbringt. Dies ergibt sich zum einen aus § 421 Satz 1 BGB und zum ande­ren aus § 426 BGB. Wäh­rend der Gläu­bi­ger gemäß § 421 Satz 1 BGB die Leis­tung nach sei­nem Belie­ben von jedem der Schuld­ner ganz oder zu einem Teil for­dern kann, sind die Gesamt­schuld­ner gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB im Ver­hält­nis zuein­an­der grund­sätz­lich zu glei­chen Antei­len ver­pflich­tet. Das heißt, dass sich der zah­len­de Gesamt­schuld­ner bei dem ande­ren Gesamt­schuld­ner, mit dem er gleich­sam im sel­ben Lager steht, schad­los hal­ten muss. Des­halb ist der Gläu­bi­ger grund­sätz­lich dem von ihm in Anspruch genom­me­nen Gesamt­schuld­ner gegen­über auch nicht ver­pflich­tet, auf aus­blei­ben­de Zah­lun­gen des ande­ren Gesamt­schuld­ners auf­merk­sam zu machen. Inso­fern obliegt es, so der BGH, dem Gesamt­schuld­ner, sich bei dem ande­ren Gesamt­schuld­ner danach zu erkun­di­gen, ob er sei­ner Zah­lungs­pflicht nach­kom­me.

Das Gesetz weist ihm mit § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den ande­ren Gesamt­schuld­ner einen selb­stän­di­gen Aus­gleichs­an­spruch zu, der nicht etwa erst mit der Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers, son­dern schon mit der Ent­ste­hung des Gesamt­schuld­ver­hält­nis­ses ent­steht 1. Ist die Schuld fäl­lig, kann der mit­haf­ten­de Gesamt­schuld­ner schon vor Erbrin­gung sei­ner eige­nen Leis­tung von sei­nen Mit­schuld­nern ver­lan­gen, ihren Antei­len ent­spre­chend an der Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers mit­zu­wir­ken und ihn von einer Inan­spruch­nah­me durch den Gläu­bi­ger frei­zu­stel­len 2. Dem­ge­gen­über braucht der Gläu­bi­ger im All­ge­mei­nen kei­ne Rück­sicht dar­auf zu neh­men, wel­cher Gesamt­schuld­ner im Innen­ver­hält­nis aus­gleichs­pflich­tig ist 3. In der Regel ist einem Gesamt­schuld­ner auch der Ein­wand ver­sagt, der Gläu­bi­ger hät­te sich durch recht­zei­ti­gen Zugriff bei dem im Innen­ver­hält­nis ver­pflich­te­ten Gesamt­schuld­ner befrie­di­gen kön­nen und müs­sen 4. Wenn der Gläu­bi­ger gemäß § 421 BGB das Recht hat, einen Gesamt­schuld­ner in vol­lem Umfang in Anspruch zu neh­men und ihn dadurch mit dem Regress­ri­si­ko zu belas­ten, so kann allein das bil­li­gen­de Bewusst­sein, dass dadurch die­sen Schuld­ner ein end­gül­ti­ger Ver­mö­gens­ver­lust tref­fen kann, für einen Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht aus­rei­chen 5.

Gren­ze: Rechts­miss­brauch

Aller­dings sind der Wahl­frei­heit des Gläu­bi­gers nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben Gren­zen gesetzt, näm­lich dann, wenn sich das Vor­ge­hen des Gläu­bi­gers gegen einen bestimm­ten Gesamt­schuld­ner als rechts­miss­bräuch­lich dar­stellt 6. Ob dies der Fall ist, ist am Maß­stab der §§ 421 ff. BGB fest­zu­stel­len. Dabei kommt es grund­sätz­lich nicht auf die Art des der Gesamt­schuld zugrun­de lie­gen­den Rechts­ver­hält­nis­ses an. Rechts­miss­bräuch­lich erscheint die Inan­spruch­nah­me des – im Innen­ver­hält­nis nicht ver­pflich­te­ten – Gesamt­schuld­ners gemäß § 421 Satz 1 BGB, wenn der Gläu­bi­ger durch sein Ver­hal­ten für jenen ein beson­de­res Risi­ko begrün­det hat. Dies ist etwa der Fall, wenn er eine ding­li­che Sicher­heit auf­gibt, die von einem Gesamt­schuld­ner bestellt wor­den ist und im Fal­le der Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers durch einen – im Innen­ver­hält­nis aus­gleichs­be­rech­tig­ten – ande­ren Gesamt­schuld­ner gemäß § 426 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf die­sen über­ge­gan­gen wäre 7. Ein Miss­brauch kann auch vor­lie­gen, wenn sich der Gläu­bi­ger des­we­gen nur an einen von meh­re­ren Gesamt­schuld­nern hält, weil er aus miss­bil­li­gens­wer­ten Moti­ven die Absicht hat, gera­de die­sem Schuld­ner Scha­den zuzu­fü­gen 8.

Eine Warn- bzw. Hin­weis­pflicht des Gläu­bi­gers hin­sicht­lich aus­blei­ben­der Zah­lun­gen des ande­ren Gesamt­schuld­ners, deren Ver­let­zung den Ein­wand nach § 242 BGB eröff­nen könn­te, wäre nach die­sen Grund­sät­zen allen­falls dann begrün­det, wenn der Gläu­bi­ger dem von ihm in Anspruch genom­me­nen Gesamt­schuld­ner in treu­wid­ri­ger Wei­se den – unzu­tref­fen­den – Ein­druck ver­mit­telt hät­te, der ande­re Gesamt­schuld­ner habe regel­mä­ßig gezahlt, und ihn so davon abge­hal­ten hät­te, die erfor­der­li­chen Erkun­di­gun­gen ein­zu­ho­len, um den ande­ren Schuld­ner gege­be­nen­falls noch recht­zei­tig in Anspruch neh­men zu kön­nen.

Ähn­li­che Grund­sät­ze wie im Recht der Gesamt­schuld gel­ten im Siche­rungs­recht, nament­lich im Bürg­schafts­recht. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Gläu­bi­ger grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, den künf­ti­gen Bür­gen unge­fragt über den Umfang sei­nes Risi­kos oder die Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se des Haupt­schuld­ners zu unter­rich­ten 9. Weil das Risi­ko, aus einer Bürg­schaft ohne Gegen­leis­tung des Gläu­bi­gers in Anspruch genom­men zu wer­den, all­ge­mein bekannt und zudem durch die Schrift­form offen gelegt ist, kann der Gläu­bi­ger davon aus­ge­hen, dass der Bür­ge sich über die Wahr­schein­lich­keit, in Anspruch genom­men zu wer­den, aus­rei­chend infor­miert hat 10.

Eine Aus­nah­me von die­sem Grund­satz ist nur für den Fall aner­kannt, dass der Gläu­bi­ger durch sein Ver­hal­ten erkenn­bar einen Irr­tum des Bür­gen über des­sen erhöh­tes Risi­ko ver­an­lasst hat­te 11.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Dezem­ber 2009 – XII ZR 146/​07

  1. BGH, Urteil vom 15.10.2007 – II ZR 136/​06, NJW-RR 2008, 256 Tz. 14[]
  2. BGH, Urteil vom 15.10.2007 – II ZR 136/​06, NJW-RR 2008, 256, Tz. 14[]
  3. BGH, Urtei­le vom 22.01.1991 – XI ZR 342/​89, NJW 1991, 1289 und vom 10.12.1982 – V ZR 244/​81, NJW 1983, 1423, 1424[]
  4. BGH, Urtei­le vom 26.07.2007 – VII ZR 5/​06, NJW-RR 2008, 176, 178 und vom 22.01.1991 – XI ZR 342/​89, NJW 1991, 1289[]
  5. BGH, Beschluss vom 22.05.1984 – III ZR 75/​83, WM 1984, 906[]
  6. BGH, Urtei­le vom 26.07.2007 – VII ZR 5/​06, NJW-RR 2008, 176, 178; vom 22.01.1991 – XI ZR 342/​89, NJW 1991, 1289; und vom 10.12.1982 – V ZR 244/​81, NJW 1983, 1423, 1424[]
  7. BGH, Urteil vom 10.12.1982 – V ZR 244/​81, NJW 1983, 1423, 1424[]
  8. BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 5/​06, NJW-RR 2008, 176, 178; Beschluss vom 22.05.1984 – III ZR 75/​83WM 1984, 906[]
  9. BGH, Urtei­le vom 09.10.1990 – XI ZR 200/​89, NJW-RR 1991, 170; vom 16.03.1983 – VIII ZR 347/​81, NJW 1983, 1850; und vom 17.03.1994 – IX ZR 174/​93, NJW 1994, 2146, 2148[]
  10. BGH, Urteil vom 09.10.1990 – XI ZR 200/​89, NJW-RR 1991, 170[]
  11. BGH, Urtei­le vom 09.10.1990 – XI ZR 200/​89, NJW-RR 1991, 170; und vom 16.03.1983 – VIII ZR 347/​81, NJW 1983, 1850[]