Frist für die Bau­hand­wer­ker­si­che­rungs­hy­po­thek

Eine Nach­frist zur Sicher­heits­leis­tung kann gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB erst dann wirk­sam gesetzt wer­den, wenn die Frist zur Sicher­heits­leis­tung, § 648a Abs. 1 BGB, frucht­los abge­lau­fen ist.

Frist für die Bau­hand­wer­ker­si­che­rungs­hy­po­thek

Nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. kann der Unter­neh­mer eines Bau­werks vom Bestel­ler Sicher­heit für die von ihm zu erbrin­gen­den Vor­leis­tun­gen in der Wei­se ver­lan­gen, dass er dem Bestel­ler zur Leis­tung der Sicher­heit eine ange­mes­se­ne Frist mit der Erklä­rung bestimmt, er ver­wei­ge­re nach dem Ablauf der Frist die Leis­tung. Leis­tet der Bestel­ler die Sicher­heit nicht frist­ge­mäß, so bestim­men sich die Rech­te des Unter­neh­mers gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 a.F. nach §§ 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach § 643 Satz 1 BGB ist der Unter­neh­mer berech­tigt, dem Bestel­ler zur Nach­ho­lung der Sicher­heits­leis­tung eine ange­mes­se­ne Frist mit der Erklä­rung zu bestim­men, dass er den Ver­trag kün­di­ge, wenn die Sicher­heit nicht bis zum Ablauf der Frist geleis­tet wird. Der Ver­trag gilt als auf­ge­ho­ben, wenn nicht die Nach­ho­lung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.

Ein Bau­ver­trag wird daher regel­mä­ßig nicht dadurch auf­ge­ho­ben, dass der Bau­un­ter­neh­mer mit dem Ver­lan­gen nach Sicher­heit gleich­zei­tig eine Nach­frist setzt und die­se Frist frucht­los abge­lau­fen ist. Denn die­se Nach­frist ist nicht wirk­sam gesetzt wor­den. Eine Nach­frist zur Sicher­heits­leis­tung kann gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 a.F., § 643 Satz 1 BGB erst dann wirk­sam gesetzt wer­den, wenn die Frist zur Sicher­heits­leis­tung, § 648a Abs. 1 BGB a.F., frucht­los abge­lau­fen ist.

Der Wort­laut und die Sys­te­ma­tik des Geset­zes sind inso­weit ein­deu­tig. Danach bestim­men sich die Rech­te des Unter­neh­mers erst dann aus § 643 BGB, wenn der Bestel­ler die Sicher­heit nicht frist­ge­mäß geleis­tet hat. Folg­lich kann der Unter­neh­mer erst dann eine Nach­frist set­zen, wenn die Frist zur Sicher­heits­leis­tung abge­lau­fen ist1. Nichts ande­res ergibt sich aus der Begrün­dung zum Ent­wurf des Bau­hand­wer­ker­si­che­rungs­ge­set­zes. Danach kann der Unter­neh­mer sich zunächst durch Ver­wei­ge­rung der Vor­leis­tung vor wirt­schaft­li­chen Nach­tei­len schüt­zen, § 648a Abs. 1 BGB a.F. Ihm soll jedoch die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, mit dem Vor­ge­hen nach § 643 BGB einen Schwe­be­zu­stand zu besei­ti­gen, der ein­tritt, wenn die Sicher­heit nicht inner­halb der zunächst gesetz­ten Frist geleis­tet wird2. Es spricht nach die­sen Erwä­gun­gen nichts dafür, dass der Unter­neh­mer bereits in einem Zeit­punkt, in dem nicht fest­steht, ob der Schwe­be­zu­stand über­haupt ein­tritt und ob und wie er ihm ent­ge­gen­tre­ten will, bereits eine Nach­frist set­zen kön­nen soll.

Damit ist die Auf­fas­sung abzu­leh­nen, eine Nach­frist kön­ne bereits mit dem Siche­rungs­ver­lan­gen gesetzt wer­den. Es trifft nicht zu, dass dem Bestel­ler kei­ne Nach­tei­le ent­ste­hen, wenn ihm sofort eine Nach­frist gesetzt wird. Denn die Nach­frist wird in einem Zeit­punkt gesetzt, in dem über­haupt noch nicht fest­steht, ob ein Schwe­be­zu­stand ein­tritt. Sie hat des­halb wegen ihrer fik­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen eine deut­lich schwä­che­re Warn­funk­ti­on als die Nach­frist, die erst dann gesetzt wird, wenn fest­steht, dass der Unter­neh­mer berech­tigt ist, die Leis­tung zu ver­wei­gern. Uner­gie­big ist auch die Bezug­nah­me des Beru­fungs­ge­richts auf die Recht­spre­chung zu der Mög­lich­keit, eine Frist mit Ableh­nungs­an­dro­hung nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. gleich­zei­tig mit der Mah­nung zu ver­bin­den3. Denn mit der Mah­nung tritt der Ver­zug ein, so dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 326 Abs. 1 BGB a.F. vor­lie­gen, wenn dem Schuld­ner die Mah­nung zugeht und gleich­zei­tig die Frist­set­zung mit Ableh­nungs­an­dro­hung. Anders ist es aber, wenn eine Nach­frist vor­aus­setzt, dass zuvor eine ande­re Frist abge­lau­fen ist. So ist es nach der Sys­te­ma­tik des § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Ver­bin­dung mit § 643 Satz 1 BGB. Die­se gesetz­li­che Sys­te­ma­tik kann nicht zum Nach­teil des Bestel­lers durch ver­meint­li­che Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen ersetzt wer­den.

Zusätz­lich weist der Bun­des­ge­richts­hof aber auch noch dar­auf hin, dass bei der Prü­fung, ob eine ange­mes­se­ne Frist zur Sicher­heits­leis­tung gesetzt wor­den ist4, auch in die Erwä­gung ein­flie­ßen muss, ob die Rechts­la­ge klar ist. Ist eine unkla­re Rechts­la­ge etwa dadurch geschaf­fen wor­den, dass der Unter­neh­mer sich wei­gert, nach dem Ver­trag noch geschul­de­te Vor­leis­tun­gen ohne zusätz­li­che Ver­gü­tung zu erbrin­gen, und die Höhe der Sicher­heit man­gels ver­läss­li­cher Anga­ben in der Anfor­de­rung der Sicher­heit noch durch den Bestel­ler ermit­telt wer­den muss5, kann es gebo­ten sein, eine län­ge­re Frist zu set­zen. Bei der Frist­set­zung muss berück­sich­tigt wer­den, dass in einem sol­chen Fall mög­li­cher­wei­se eine anwalt­li­che Bera­tung not­wen­dig ist. Auch muss dar­auf Rück­sicht genom­men wer­den, dass die Beschaf­fung einer Bürg­schaft jeden­falls nicht an Wochen­en­den mög­lich ist und auch nicht an einem Fei­er­tag, der in die Frist fällt. Blei­ben danach, wie hier, nur fünf Werk­ta­ge, dürf­te eine Frist zur Stel­lung einer Sicher­heit nach § 648a BGB, wenn kei­ne ander­wei­ti­ge Ankün­di­gung des Siche­rungs­ver­lan­gens vor­aus­ge­gan­gen ist, regel­mä­ßig zu kurz sein.

Hin­zu­wei­sen ist auch dar­auf, dass eine end­gül­ti­ge Leis­tungs­ver­wei­ge­rung regel­mä­ßig auch dann vor­liegt, wenn der Unter­neh­mer nur noch bereit ist, geschul­de­te Leis­tun­gen gegen zusätz­li­che Ver­gü­tung zu erbrin­gen. Ste­hen nur noch die­se Leis­tun­gen als Vor­leis­tun­gen aus, ist das Siche­rungs­ver­lan­gen unbe­rech­tigt6.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Dezem­ber 2010 – VII ZR 22/​09

  1. so auch Bam­ber­ger/Roth-Voit, BGB, 2. Aufl., § 648a Rn. 28; Mes­ser­schmid­t/­Voit- Cra­mer, Pri­va­tes Bau­recht, § 648a Rn. 71; a.A. ohne wei­te­re Begrün­dung Ingenstau/​Korbion/​Joussen, VOB, 15. Aufl., Anhang 2 Rn. 177
  2. BT-Drs. 12/​1836, S. 11
  3. BGH, Urteil vom 10.01.1990 – VIII ZR 337/​88, NJW-RR 1990, 442, 444 m.w.N.
  4. vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2005 – VII ZR 346/​03, BauR 2005, 1009 = NZBau 2005, 393 = ZfBR 2005, 462
  5. vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/​99, BGHZ 146, 24, 36
  6. BGH, Urteil vom 27.09.2007 – VII ZR 80/​05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39