Behält sich der Mieter für den Fall der Unterlassung der Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten angemessenen Frist eine Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzvornahme lediglich vor, steht der nach fruchtlosem Fristablauf erklärten fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB entgegen1.
Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch nach Vertragsschluss wieder entzogen wird. Eine teilweise Entziehung des Mietgebrauchs in diesem Sinne liegt auch darin, dass die Mietsache mangelhaft im Sinne des § 536 BGB wird.
Im hier vom Oberlandesgericht Celle entschiedenen Fall ist der Mieterin der Gebrauch des WCs und damit eines Teils der Mietsache nach Vertragsschluss wieder entzogen worden, weil die Mietsache mit einem Mangel behaftet war. Ein WC, das aufgrund baulicher Mängel dauernd zu verstopfen droht und bereits wiederholt verstopft war, ist per se mangelhaft. Der Mangel liegt zumindest auch in der permanenten Verstopfungsgefahr. Wie zwischen den Parteien unstreitig, war aufgrund von Absackungen immer wieder mit Verstopfungen zu rechnen. Wenn auch die konkrete Verstopfung rasch beseitigt werden mag, bestand die Gefahr einer erneuten Verstopfung bis zur Durchführung der Reparaturarbeiten an der Abwasserleitung durchgehend fort.
Ob eine Gefahr einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt und damit auch als teilweise Gebrauchsentziehung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zu werten ist, ist tatrichterlich zu würdigen2. Dabei schließt sich das Oberlandesgericht der Rechtsprechung des OLG Hamm an, wonach eine Mietsache nicht erst dann als mangelhaft gilt, wenn der Mieter einen Schaden wirklich erleidet, sondern schon dann und deshalb, wenn und weil er sie nur in der Befürchtung der Gefahrverwirklichung benutzen kann3.
Gemessen daran bestand ein Mangel allein deshalb, weil die Mitarbeiter der Mieterin die Toilette spätestens nach Kenntnis des Sachverständigengutachtens aus dem Verfahren vor dem Amtsgericht Lüneburg allenfalls in der Befürchtung nutzen konnten, auch bei sachgemäßer Benutzung eine erneute Verstopfung auszulösen.
Dieser Mangel war auch nicht so unerheblich, dass ausnahmsweise ein Kündigungsrecht entfiele4. Auszugehen ist davon, dass grundsätzlich jede Störung des Mieters im vertragsgemäßen Gebrauch erheblich ist. Eine abweichende Beurteilung kommt daher nur in Ausnahmefällen in Betracht5.
Ein solcher Ausnahmefall liegt aber nicht vor. Der Vermieter stellt zu Unrecht darauf ab, dass die der Mieterin überlassene Toilette nur einmal einen spürbaren Defekt aufgewiesen hat. Dies lässt außer Acht, dass der mangelhafte Zustand nicht nur zu jenem Zeitpunkt im Mai 2012 bestand, sondern durchgehend seit diesem Zeitraum, weil nach den unbestrittenen Feststellungen des Sachverständigengutachtens im Verfahren vor dem Amtsgericht Lüneburg „jederzeit“ erneut mit Verstopfungen zu rechnen war. Der Mangel an der W- C-Anlage bestand eben nicht nur zu den Zeitpunkten, in denen wegen einer Verstopfung eine Weiterbenutzung nicht möglich war, sondern im gesamten Zeitraum, in dem eine Toilettenbenutzung der Mieterin zwar möglich erschien, aber mit der Gefahr verbunden war, dadurch eine latent bereits bestehende Verstopfung offen zutage treten zu lassen.
Etwas Anderes mag im Einzelfall gelten, wenn die Auswirkungen einer Verstopfung etwa wegen konkret verfügbarer Ersatz-Sanitäranlagen geringfügig sind. Für die Mieterin war eine Verstopfung aber mit einer Blockade des Bürobetriebs, also der gesamten Geschäftstätigkeit verbunden. Zudem ist der Vermieter auch nicht dem Vortrag der Mieterin in erster Instanz entgegen getreten, dass die Mieterin bei der Toilettenbenutzung bereits das ungute Gefühl beschlich, eine Verstopfung auszulösen, und sie aus diesem Grunde Fremden die Toilette nicht oder zumindest nicht frei von Bedenken zur Verfügung stellen wollte.
Die weiteren Voraussetzungen einer Kündigung gemäß § 543 Abs. 1Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB sind erfüllt.
Insbesondere hat der Vermieter den Mangel an der Mietsache binnen der (hier: auf seinen eigenen Antrag hin verlängerten) Nachfrist gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht beseitigt.
Die von dem Vermieter selbst gesetzte Frist war auch angemessen. Der Vermieter ist an eine von ihm selbst gesetzte Frist gebunden6. Soweit der Vermieter nunmehr geltend machen möchte, ihm sei eine Abhilfe binnen dieser von ihm selbst als angemessen angenommenen Frist unmöglich gewesen, hätte dies überdies lediglich zur Folge, dass es einer Abhilfefrist gar nicht bedurft hätte. Wenn dem Vermieter nämlich binnen angemessener Frist die Mangelbeseitigung nicht möglich ist, ist eine Fristsetzung entbehrlich7.
Es war auch nicht erforderlich, dass die Mieterin vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erneut eine Frist setzte.
Zutreffend ist indes, dass dann, wenn der Mieter für den fruchtlosen Ablauf einer Abhilfefrist eine bestimmte Maßnahme androht im Einzelfall die Setzung einer weiteren Frist mit einer Kündigungsandrohung erforderlich sein kann, wenn sich dies nicht im Hinblick auf § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB erübrigt8. Nach der von dem Vermieter zitierten Rechtsprechung des OLG Hamm, Urteil vom 25.09.1990, 7 U 48/90, NJW-RR 1991, 1035, schafft der Mieter in diesem Fall einen Vertrauenstatbestand gegenüber dem Vermieter, der nunmehr nicht damit rechnen muss, das Mietverhältnis werde durch eine fristlose Kündigung des Mieters sein Ende finden, sondern davon ausgehen kann, der Mieter werde die Mängel selbst abstellen und das Mietverhältnis fortsetzen.
Es kann dahin stehen, ob dieser Rechtsprechung im Allgemeinen zu folgen ist. Auch der Bundesgerichtshof hat dies sogar in einem Fall offen gelassen, in dem – anders als hier – der Mieter für den Fall des Fristablaufs erklärte, „ohne weitere Vorankündigung Klage auf Mangelbeseitigung zu erheben.“9.
Im konkreten Fall fehlt es bereits an einer Androhung, die geeignet war, bei dem Vermieter schutzwürdiges Vertrauen darauf zu begründen, die Mieterin würde nur eine Ersatzvornahme vornehmen und nicht von der Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung Gebrauch machen. Schon der Wortlaut des Schreibens beinhaltet keine Androhung, also die Ankündigung, genau diese Rechte bei Fristablauf zu ergreifen, sondern lediglich den Vorbehalt, eine Mangelbeseitigung abzulehnen und die Mängel sodann auf Kosten des Vermieters beseitigen zu lassen. Wenn sich jedoch eine Vertragspartei lediglich vorbehält, von einem bestimmten Mängelgewährleistungsrecht Gebrauch zu machen, bedeutet dies nicht, dass die Mieterin von diesem Recht in jedem Fall Gebrauch machen wird, und insbesondere nicht, dass die Mieterin andere Rechte nicht ausüben wird. Wer sich Rechte vorbehält, macht nur darauf aufmerksam, dass ihm diese Rechte zustehen, um seinem Begehren, den Mangel binnen gesetzter Frist zu beseitigen, Nachdruck zu verleihen. Er wird im Falle des Fristablaufs endgültig entscheiden, ob er von diesen Rechten Gebrauch macht. Dass er im Falle eines erfolglosen Fristablaufs keine anderen, genau so möglichen rechtlichen Konsequenzen ziehen wird, und auf diese faktisch sogar einstweilen bis zu einer erneuten Fristsetzung verzichtet, will er ersichtlich nicht zum Ausdruck bringen. Hierzu bestand – wie in der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2014 erörtert – auch aus Sicht des Vermieters kein Anlass. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass auch ihm bekannt war, dass sich das Verhältnis der Vertragsparteien – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht von der Mieterin ohne Widerspruch des Vermieters geschildert – in jüngster Vergangenheit ohnehin verschlechtert hatte, wozu auch der Rechtsstreit vor dem Amtsgericht Lüneburg beitrug. Etwaiges Vertrauen des Vermieters darauf, eine Kündigung werde nicht ausgesprochen werden, ist daher nicht schutzwürdig.
Hinzu kommt, dass nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs10 wie auch der vom Vermieter zitierten Kommentierung eine erneute Fristsetzung jedenfalls dann entbehrlich ist, wenn sie offensichtlich keinen Erfolg verspricht (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Vermieter von sich aus Abhilfe für einen Zeitpunkt ankündigt, der nach dem Ablauf der angemessenen Frist liegt11.
So liegen die Dinge auch hier. Der Vermieter hatte mit Schreiben vom 08.08.2013 eine Mängelbeseitigung für Anfang Oktober 2013 angekündigt. Dieser Zeitpunkt liegt nach Ablauf einer angemessenen Frist.
Die Dauer der Abhilfefrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgeblich sind der Schadensumfang, der Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung, die Gefahr weitergehenden Schadeneintritts und die Umstände, welche die Dauer der Schadensbeseitigung beeinflussen. Weiter kann berücksichtigt werden, ob dem Vermieter der Mangel bereits bekannt war oder ob der Vermieter damit rechnen musste, dass er wegen der Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wird12. Der Vermieter wusste bereits seit Zustellung des Gutachtens am 19.06.2013, dass Handlungsbedarf bestand. Er war von der Mieterin auch zur Mangelbeseitigung bis ursprünglich zum 8.07.2013 aufgefordert worden. Unter Berücksichtigung unter anderem des Abstimmungsbedarfs auf Seiten der WEG hatte der Vermieter mit Schreiben vom 01.07.2013 selbst eine Frist bis zum 15.08.2013 auserbeten. Danach hatte der Vermieter selbst zu erkennen gegeben, dass eine Frist von sechs Wochen angemessen ist. Da der Abstimmungsprozess innerhalb der WEG am 8.08.2013 offenbar abgeschlossen war und eine Firma beauftragt werden konnte, ist nicht erkennbar, dass gerechnet vom 08.08.2013 eine längere Frist als allenfalls drei bis vier Wochen für eine Mangelbeseitigung angemessen gewesen wäre.
Dass die Mieterin nach dem Vortrag der Vermieter mit Schriftsatz vom 05.06.2014 die Räumlichkeiten über den 28.02.2014, dem Ende der Auslauffrist, hinaus nutzt, stellt die Wirksamkeit der Kündigung nicht in Frage. § 545 BGB ist gemäß § 3 Abs. 4 MV wirksam abbedungen worden.
Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 242 BGB unwirksam, weil die Mieterin – im Widerspruch zu der von ihr vertretenen Rechtsansicht, dass das Mietverhältnis bereits mit Ablauf des 28.02.2014 beendet sei, – die Räumlichkeiten weiterhin nutzt. Es kann einem zulässigen und vorsichtigen Verhalten eines Mieters entsprechen, die Anmietung von Ersatzräumen angesichts eines schwebenden Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Beendigung des ursprünglichen Mietverhältnisses zurückzustellen.
Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 15. Juli 2014 – 2 U 83/14
- Abgrenzung zur Fallgestaltung in BGH NZM 2007, 686[↩]
- BGH, Beschluss vom 25.10.2011, VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382[↩]
- OLG Hamm, Beschluss vom 25.03.1987, 30 REMiet 1/86, NJW-RR 1987, 968; s. auch bereits RG, Urteil vom 14.01.1913, RGZ 81, 200 ff.[↩]
- vgl. dazu Palandt/Weidenkaff, 73. Aufl., BGB, § 543, Rn.19[↩]
- Staudinger/Emmerich (2011), § 543, Rn. 26[↩]
- Hans. OLG Hamburg, Urteil vom 21.07.2000, 4 U 238/99, NJW-RR 2001, 153[↩]
- OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2010, I-10 U 74/09[↩]
- Bub/Treier/Grapentin, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IV, Rn. 331[↩]
- BGH, Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 281/06, NJW 2007, 2474[↩]
- Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 281/06[↩]
- BGH, Urteil vom 19.09.1983, VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48; Urteil vom 12.09.2002, VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13[↩]
- Schmidt-Futterer/Blank, 11. Aufl., Mietrecht, § 543, Rn. 30[↩]
