Frist­lo­se Kün­di­gung trotz vor­be­hal­te­ner Ersatz­vor­nah­me des Mieters

Behält sich der Mie­ter für den Fall der Unter­las­sung der Män­gel­be­sei­ti­gung inner­halb der gesetz­ten ange­mes­se­nen Frist eine Gel­tend­ma­chung des Anspruchs auf Ersatz­vor­nah­me ledig­lich vor, steht der nach frucht­lo­sem Frist­ab­lauf erklär­ten frist­lo­sen Kün­di­gung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht der Ein­wand wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens gemäß § 242 BGB ent­ge­gen [1].

Frist­lo­se Kün­di­gung trotz vor­be­hal­te­ner Ersatz­vor­nah­me des Mieters

Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB liegt ein wich­ti­ger Grund ins­be­son­de­re dann vor, wenn dem Mie­ter der ver­trags­ge­mä­ße Gebrauch nach Ver­trags­schluss wie­der ent­zo­gen wird. Eine teil­wei­se Ent­zie­hung des Miet­ge­brauchs in die­sem Sin­ne liegt auch dar­in, dass die Miet­sa­che man­gel­haft im Sin­ne des § 536 BGB wird.

Im hier vom Ober­lan­des­ge­richt Cel­le ent­schie­de­nen Fall ist der Mie­te­rin der Gebrauch des WCs und damit eines Teils der Miet­sa­che nach Ver­trags­schluss wie­der ent­zo­gen wor­den, weil die Miet­sa­che mit einem Man­gel behaf­tet war. Ein WC, das auf­grund bau­li­cher Män­gel dau­ernd zu ver­stop­fen droht und bereits wie­der­holt ver­stopft war, ist per se man­gel­haft. Der Man­gel liegt zumin­dest auch in der per­ma­nen­ten Ver­stop­fungs­ge­fahr. Wie zwi­schen den Par­tei­en unstrei­tig, war auf­grund von Absa­ckun­gen immer wie­der mit Ver­stop­fun­gen zu rech­nen. Wenn auch die kon­kre­te Ver­stop­fung rasch besei­tigt wer­den mag, bestand die Gefahr einer erneu­ten Ver­stop­fung bis zur Durch­füh­rung der Repa­ra­tur­ar­bei­ten an der Abwas­ser­lei­tung durch­ge­hend fort.

Ob eine Gefahr einen Man­gel der Miet­sa­che im Sin­ne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar­stellt und damit auch als teil­wei­se Gebrauchs­ent­zie­hung im Sin­ne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zu wer­ten ist, ist tatrich­ter­lich zu wür­di­gen [2]. Dabei schließt sich das Ober­lan­des­ge­richt der Recht­spre­chung des OLG Hamm an, wonach eine Miet­sa­che nicht erst dann als man­gel­haft gilt, wenn der Mie­ter einen Scha­den wirk­lich erlei­det, son­dern schon dann und des­halb, wenn und weil er sie nur in der Befürch­tung der Gefahr­ver­wirk­li­chung benut­zen kann [3].

Gemes­sen dar­an bestand ein Man­gel allein des­halb, weil die Mit­ar­bei­ter der Mie­te­rin die Toi­let­te spä­tes­tens nach Kennt­nis des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens aus dem Ver­fah­ren vor dem Amts­ge­richt Lüne­burg allen­falls in der Befürch­tung nut­zen konn­ten, auch bei sach­ge­mä­ßer Benut­zung eine erneu­te Ver­stop­fung auszulösen.

Die­ser Man­gel war auch nicht so uner­heb­lich, dass aus­nahms­wei­se ein Kün­di­gungs­recht ent­fie­le [4]. Aus­zu­ge­hen ist davon, dass grund­sätz­lich jede Stö­rung des Mie­ters im ver­trags­ge­mä­ßen Gebrauch erheb­lich ist. Eine abwei­chen­de Beur­tei­lung kommt daher nur in Aus­nah­me­fäl­len in Betracht [5].

Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt aber nicht vor. Der Ver­mie­ter stellt zu Unrecht dar­auf ab, dass die der Mie­te­rin über­las­se­ne Toi­let­te nur ein­mal einen spür­ba­ren Defekt auf­ge­wie­sen hat. Dies lässt außer Acht, dass der man­gel­haf­te Zustand nicht nur zu jenem Zeit­punkt im Mai 2012 bestand, son­dern durch­ge­hend seit die­sem Zeit­raum, weil nach den unbe­strit­te­nen Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens im Ver­fah­ren vor dem Amts­ge­richt Lüne­burg „jeder­zeit“ erneut mit Ver­stop­fun­gen zu rech­nen war. Der Man­gel an der W- C-Anla­ge bestand eben nicht nur zu den Zeit­punk­ten, in denen wegen einer Ver­stop­fung eine Wei­ter­be­nut­zung nicht mög­lich war, son­dern im gesam­ten Zeit­raum, in dem eine Toi­let­ten­be­nut­zung der Mie­te­rin zwar mög­lich erschien, aber mit der Gefahr ver­bun­den war, dadurch eine latent bereits bestehen­de Ver­stop­fung offen zuta­ge tre­ten zu lassen.

Etwas Ande­res mag im Ein­zel­fall gel­ten, wenn die Aus­wir­kun­gen einer Ver­stop­fung etwa wegen kon­kret ver­füg­ba­rer Ersatz-Sani­tär­an­la­gen gering­fü­gig sind. Für die Mie­te­rin war eine Ver­stop­fung aber mit einer Blo­cka­de des Büro­be­triebs, also der gesam­ten Geschäfts­tä­tig­keit ver­bun­den. Zudem ist der Ver­mie­ter auch nicht dem Vor­trag der Mie­te­rin in ers­ter Instanz ent­ge­gen getre­ten, dass die Mie­te­rin bei der Toi­let­ten­be­nut­zung bereits das ungu­te Gefühl beschlich, eine Ver­stop­fung aus­zu­lö­sen, und sie aus die­sem Grun­de Frem­den die Toi­let­te nicht oder zumin­dest nicht frei von Beden­ken zur Ver­fü­gung stel­len wollte.

Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen einer Kün­di­gung gemäß § 543 Abs. 1Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB sind erfüllt.

Ins­be­son­de­re hat der Ver­mie­ter den Man­gel an der Miet­sa­che bin­nen der (hier: auf sei­nen eige­nen Antrag hin ver­län­ger­ten) Nach­frist gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht beseitigt.

Die von dem Ver­mie­ter selbst gesetz­te Frist war auch ange­mes­sen. Der Ver­mie­ter ist an eine von ihm selbst gesetz­te Frist gebun­den [6]. Soweit der Ver­mie­ter nun­mehr gel­tend machen möch­te, ihm sei eine Abhil­fe bin­nen die­ser von ihm selbst als ange­mes­sen ange­nom­me­nen Frist unmög­lich gewe­sen, hät­te dies über­dies ledig­lich zur Fol­ge, dass es einer Abhil­fe­frist gar nicht bedurft hät­te. Wenn dem Ver­mie­ter näm­lich bin­nen ange­mes­se­ner Frist die Man­gel­be­sei­ti­gung nicht mög­lich ist, ist eine Frist­set­zung ent­behr­lich [7].

Es war auch nicht erfor­der­lich, dass die Mie­te­rin vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung erneut eine Frist setzte.

Zutref­fend ist indes, dass dann, wenn der Mie­ter für den frucht­lo­sen Ablauf einer Abhil­fe­frist eine bestimm­te Maß­nah­me androht im Ein­zel­fall die Set­zung einer wei­te­ren Frist mit einer Kün­di­gungs­an­dro­hung erfor­der­lich sein kann, wenn sich dies nicht im Hin­blick auf § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB erüb­rigt [8]. Nach der von dem Ver­mie­ter zitier­ten Recht­spre­chung des OLG Hamm, Urteil vom 25.09.1990, 7 U 48/​90, NJW-RR 1991, 1035, schafft der Mie­ter in die­sem Fall einen Ver­trau­ens­tat­be­stand gegen­über dem Ver­mie­ter, der nun­mehr nicht damit rech­nen muss, das Miet­ver­hält­nis wer­de durch eine frist­lo­se Kün­di­gung des Mie­ters sein Ende fin­den, son­dern davon aus­ge­hen kann, der Mie­ter wer­de die Män­gel selbst abstel­len und das Miet­ver­hält­nis fortsetzen.

Es kann dahin ste­hen, ob die­ser Recht­spre­chung im All­ge­mei­nen zu fol­gen ist. Auch der Bun­des­ge­richts­hof hat dies sogar in einem Fall offen gelas­sen, in dem – anders als hier – der Mie­ter für den Fall des Frist­ab­laufs erklär­te, „ohne wei­te­re Vor­ankün­di­gung Kla­ge auf Man­gel­be­sei­ti­gung zu erhe­ben.“ [9].

Im kon­kre­ten Fall fehlt es bereits an einer Andro­hung, die geeig­net war, bei dem Ver­mie­ter schutz­wür­di­ges Ver­trau­en dar­auf zu begrün­den, die Mie­te­rin wür­de nur eine Ersatz­vor­nah­me vor­neh­men und nicht von der Mög­lich­keit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung Gebrauch machen. Schon der Wort­laut des Schrei­bens beinhal­tet kei­ne Andro­hung, also die Ankün­di­gung, genau die­se Rech­te bei Frist­ab­lauf zu ergrei­fen, son­dern ledig­lich den Vor­be­halt, eine Man­gel­be­sei­ti­gung abzu­leh­nen und die Män­gel sodann auf Kos­ten des Ver­mie­ters besei­ti­gen zu las­sen. Wenn sich jedoch eine Ver­trags­par­tei ledig­lich vor­be­hält, von einem bestimm­ten Män­gel­ge­währ­leis­tungs­recht Gebrauch zu machen, bedeu­tet dies nicht, dass die Mie­te­rin von die­sem Recht in jedem Fall Gebrauch machen wird, und ins­be­son­de­re nicht, dass die Mie­te­rin ande­re Rech­te nicht aus­üben wird. Wer sich Rech­te vor­be­hält, macht nur dar­auf auf­merk­sam, dass ihm die­se Rech­te zuste­hen, um sei­nem Begeh­ren, den Man­gel bin­nen gesetz­ter Frist zu besei­ti­gen, Nach­druck zu ver­lei­hen. Er wird im Fal­le des Frist­ab­laufs end­gül­tig ent­schei­den, ob er von die­sen Rech­ten Gebrauch macht. Dass er im Fal­le eines erfolg­lo­sen Frist­ab­laufs kei­ne ande­ren, genau so mög­li­chen recht­li­chen Kon­se­quen­zen zie­hen wird, und auf die­se fak­tisch sogar einst­wei­len bis zu einer erneu­ten Frist­set­zung ver­zich­tet, will er ersicht­lich nicht zum Aus­druck brin­gen. Hier­zu bestand – wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.07.2014 erör­tert – auch aus Sicht des Ver­mie­ters kein Anlass. Dies gilt ins­be­son­de­re auch vor dem Hin­ter­grund, dass auch ihm bekannt war, dass sich das Ver­hält­nis der Ver­trags­par­tei­en – wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt von der Mie­te­rin ohne Wider­spruch des Ver­mie­ters geschil­dert – in jüngs­ter Ver­gan­gen­heit ohne­hin ver­schlech­tert hat­te, wozu auch der Rechts­streit vor dem Amts­ge­richt Lüne­burg bei­trug. Etwai­ges Ver­trau­en des Ver­mie­ters dar­auf, eine Kün­di­gung wer­de nicht aus­ge­spro­chen wer­den, ist daher nicht schutzwürdig.

Hin­zu kommt, dass nach der zitier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [10] wie auch der vom Ver­mie­ter zitier­ten Kom­men­tie­rung eine erneu­te Frist­set­zung jeden­falls dann ent­behr­lich ist, wenn sie offen­sicht­lich kei­nen Erfolg ver­spricht (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB). Dies ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn der Ver­mie­ter von sich aus Abhil­fe für einen Zeit­punkt ankün­digt, der nach dem Ablauf der ange­mes­se­nen Frist liegt [11].

So lie­gen die Din­ge auch hier. Der Ver­mie­ter hat­te mit Schrei­ben vom 08.08.2013 eine Män­gel­be­sei­ti­gung für Anfang Okto­ber 2013 ange­kün­digt. Die­ser Zeit­punkt liegt nach Ablauf einer ange­mes­se­nen Frist.

Die Dau­er der Abhil­fe­frist rich­tet sich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls. Maß­geb­lich sind der Scha­dens­um­fang, der Umfang der Gebrauchs­be­ein­träch­ti­gung, die Gefahr wei­ter­ge­hen­den Scha­den­ein­tritts und die Umstän­de, wel­che die Dau­er der Scha­dens­be­sei­ti­gung beein­flus­sen. Wei­ter kann berück­sich­tigt wer­den, ob dem Ver­mie­ter der Man­gel bereits bekannt war oder ob der Ver­mie­ter damit rech­nen muss­te, dass er wegen der Män­gel­be­sei­ti­gung in Anspruch genom­men wird [12]. Der Ver­mie­ter wuss­te bereits seit Zustel­lung des Gut­ach­tens am 19.06.2013, dass Hand­lungs­be­darf bestand. Er war von der Mie­te­rin auch zur Man­gel­be­sei­ti­gung bis ursprüng­lich zum 8.07.2013 auf­ge­for­dert wor­den. Unter Berück­sich­ti­gung unter ande­rem des Abstim­mungs­be­darfs auf Sei­ten der WEG hat­te der Ver­mie­ter mit Schrei­ben vom 01.07.2013 selbst eine Frist bis zum 15.08.2013 aus­er­be­ten. Danach hat­te der Ver­mie­ter selbst zu erken­nen gege­ben, dass eine Frist von sechs Wochen ange­mes­sen ist. Da der Abstim­mungs­pro­zess inner­halb der WEG am 8.08.2013 offen­bar abge­schlos­sen war und eine Fir­ma beauf­tragt wer­den konn­te, ist nicht erkenn­bar, dass gerech­net vom 08.08.2013 eine län­ge­re Frist als allen­falls drei bis vier Wochen für eine Man­gel­be­sei­ti­gung ange­mes­sen gewe­sen wäre.

Dass die Mie­te­rin nach dem Vor­trag der Ver­mie­ter mit Schrift­satz vom 05.06.2014 die Räum­lich­kei­ten über den 28.02.2014, dem Ende der Aus­lauf­frist, hin­aus nutzt, stellt die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung nicht in Fra­ge. § 545 BGB ist gemäß § 3 Abs. 4 MV wirk­sam abbe­dun­gen worden.

Die Kün­di­gung ist auch nicht gemäß § 242 BGB unwirk­sam, weil die Mie­te­rin – im Wider­spruch zu der von ihr ver­tre­te­nen Rechts­an­sicht, dass das Miet­ver­hält­nis bereits mit Ablauf des 28.02.2014 been­det sei, – die Räum­lich­kei­ten wei­ter­hin nutzt. Es kann einem zuläs­si­gen und vor­sich­ti­gen Ver­hal­ten eines Mie­ters ent­spre­chen, die Anmie­tung von Ersatz­räu­men ange­sichts eines schwe­ben­den Rechts­streits über die Wirk­sam­keit der Been­di­gung des ursprüng­li­chen Miet­ver­hält­nis­ses zurückzustellen.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 15. Juli 2014 – 2 U 83/​14

  1. Abgren­zung zur Fall­ge­stal­tung in BGH NZM 2007, 686[]
  2. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, VIII ZR 125/​11, NJW 2012, 382[]
  3. OLG Hamm, Beschluss vom 25.03.1987, 30 REMiet 1/​86, NJW-RR 1987, 968; s. auch bereits RG, Urteil vom 14.01.1913, RGZ 81, 200 ff.[]
  4. vgl. dazu Palandt/​Weidenkaff, 73. Aufl., BGB, § 543, Rn.19[]
  5. Staudinger/​Emmerich (2011), § 543, Rn. 26[]
  6. Hans. OLG Ham­burg, Urteil vom 21.07.2000, 4 U 238/​99, NJW-RR 2001, 153[]
  7. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 14.01.2010, I‑10 U 74/​09[]
  8. Bub/​Treier/​Grapentin, Hdb. d. Geschäfts- und Wohn­raum­mie­te, 4. Aufl., Kap. IV, Rn. 331[]
  9. BGH, Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 281/​06, NJW 2007, 2474[]
  10. Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 281/​06[]
  11. BGH, Urteil vom 19.09.1983, VIII ZR 84/​82, NJW 1984, 48; Urteil vom 12.09.2002, VII ZR 344/​01, NJW-RR 2003, 13[]
  12. Schmidt-Fut­te­rer/­Blank, 11. Aufl., Miet­recht, § 543, Rn. 30[]

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