Fris­t­wah­rung per Tele­fax

Mit der Glaub­haft­ma­chung des recht­zei­ti­gen Beginns der Über­tra­gung einer Rechts­mit­tel­be­grün­dung mit­tels Tele­fax hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen.

Fris­t­wah­rung per Tele­fax

Anlass hier­für war der Fall einer ver­säum­ten Beru­fungs­be­grün­dungs­frist, bei der der Klä­ger Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand gegen die Ver­säu­mung der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bean­tragt hat. Zur Begrün­dung hat er – anwalt­lich ver­si­chert durch sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten – vor­ge­tra­gen, die­ser habe am Tag des Frist­ab­laufs um 23.45 Uhr ver­sucht, das Tele­fax mit dem Beru­fungs­be­grün­dungs­schrift­satz zu über­sen­den, und danach im Wahl­wie­der­ho­lungs­mo­dus zunächst alle 15 Sekun­den, spä­ter in minüt­li­chen Abstän­den ver­sucht, eine Ver­bin­dung auf­zu­bau­en. Dies sei jedoch erst um 00.00 Uhr geglückt, so dass die Über­tra­gung erst um 00.02 Uhr abge­schlos­sen gewe­sen sei.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat ihn dar­auf­hin dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sein Vor­brin­gen im Wider­spruch zu dem Fax­jour­nal des Gerichts ste­he. Danach sei das Fax­ge­rät um 22.27 Uhr für 45 Sekun­den mit dem Emp­fang einer Fax­sen­dung belegt und anschlie­ßend bis zum Emp­fang der Beru­fungs­be­grün­dungs­schrift nicht mehr aktiv gewe­sen. Es sei­en kei­ne Grün­de in der Sphä­re des Gerichts erkenn­bar, dass um 23.45 Uhr kei­ne Ver­bin­dung hät­te zustan­de kom­men kön­nen. Des­halb dürf­te eine Glaub­haft­ma­chung durch anwalt­li­che (und nicht eides­statt­li­che) Ver­si­che­rung nicht genü­gen. Zudem dürf­te es erfor­der­lich sein, die Anwähl­ver­su­che und die Grün­de für das Schei­tern durch geeig­ne­te tech­ni­sche Auf­zeich­nun­gen zu bele­gen. Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers hat dar­auf­hin vor­ge­tra­gen, wel­che Ursa­che die zunächst fehl­ge­schla­ge­nen Über­tra­gungs­ver­su­che gehabt hät­ten, las­se sich nicht mehr fest­stel­len. Eine feh­ler­haf­te „Amts­ho­lung“ sei jedoch aus­zu­schlie­ßen, weil die Neben­stel­len­an­la­ge in der Kanz­lei auto­ma­tisch zunächst über die „0“ eine Amts­lei­tung auf­baue und erst danach die Teil­neh­mer­num­mer wäh­le. Es wer­de anwalt­lich ver­si­chert, dass die­se „Amts­ho­lung“ erfolg­reich ver­lau­fen sei. Da im Wahl­wie­der­ho­lungs­mo­dus schließ­lich der Ver­bin­dungs­auf­bau gelun­gen sei, sei davon aus­zu­ge­hen, dass die Num­mer des Ober­lan­des­ge­richts ursprüng­lich kor­rekt ein­ge­ge­ben wor­den sei. Wei­te­re Mit­tel als die Glaub­haft­ma­chung durch anwalt­li­che Ver­si­che­rung stün­den nicht zur Ver­fü­gung. Ins­be­son­de­re sei es nicht mög­lich, ein Tele­fax­pro­to­koll vor­zu­le­gen, da die­ses nur das Ergeb­nis der Wahl­wie­der­ho­lung pro­to­kol­lie­re, nicht aber die vor­aus­ge­gan­ge­nen erfolg­lo­sen Ver­su­che.

Das Ober­lan­des­ge­richt Dres­den hat dar­auf­hin den Antrag des Klä­gers, ihm Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand gegen die Ver­säu­mung der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist zu bewil­li­gen, abge­lehnt, weil nicht hin­rei­chend glaub­haft gemacht sei, dass die Frist­ver­säu­mung nicht auf einem Ver­schul­den des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten beru­he. Zugleich hat es die Beru­fung des Klä­gers als unzu­läs­sig ver­wor­fen [1]. Zu Recht, wie nun der Bun­des­ge­richts­hof befand:

Der Bun­des­ge­richts­hof sah den Klä­ger durch die Beru­fungs­ver­wer­fung weder in sei­nem ver­fah­rens­recht­lich gewähr­leis­te­ten Anspruch auf wir­kungs­vol­len Rechts­schutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip) noch in sei­nem Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ver­letzt. Danach darf einem Betei­lig­ten die Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand nicht auf­grund von Anfor­de­run­gen an die Sorg­falts­pflich­ten sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­sagt wer­den, die nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung nicht ver­langt wer­den und den Par­tei­en den Zugang zu einer in der Ver­fah­rens­ord­nung ein­ge­räum­ten Instanz in unzu­mut­ba­rer, aus Sach­grün­den nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se erschwe­ren [2].

Nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt Dres­den den Wie­der­ein­set­zungs­an­trag des Klä­gers mit der Begrün­dung zurück­ge­wie­sen, es sei nicht hin­rei­chend glaub­haft gemacht, dass die Frist­ver­säum­nis nicht auf einem Ver­schul­den sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten beruht.

Nach § 233 ZPO ist Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand zu gewäh­ren, wenn eine Par­tei ohne ihr Ver­schul­den ver­hin­dert war, die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist ein­zu­hal­ten. Das Ver­schul­den ihres Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ist der Par­tei zuzu­rech­nen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Die Par­tei muss die die Wie­der­ein­set­zung begrün­den­den Tat­sa­chen glaub­haft machen (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand kann nicht gewährt wer­den, wenn nach den glaub­haft gemach­ten Tat­sa­chen zumin­dest die Mög­lich­keit offen bleibt, dass die Frist­ver­säum­nis von der Par­tei bzw. ihrem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­schul­det war [3]. Dies ist hier der Fall.

Zwar hat der Nut­zer mit der Wahl einer Tele­fa­x­über­tra­gung bei ord­nungs­ge­mä­ßer Nut­zung eines funk­ti­ons­fä­hi­gen Sen­de­ge­räts und der kor­rek­ten Ein­ga­be der Emp­fän­ger­num­mer das sei­ner­seits Erfor­der­li­che zur Fris­t­wah­rung getan, wenn er so recht­zei­tig mit der Über­tra­gung beginnt, dass unter nor­ma­len Umstän­den mit deren Abschluss vor 24.00 Uhr zu rech­nen ist [4]. Wird die Über­mitt­lung fris­t­wah­ren­der Schrift­sät­ze durch Tele­fax durch ein Gericht eröff­net, dür­fen die aus den tech­ni­schen Gege­ben­hei­ten die­ses Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tels her­rüh­ren­den beson­de­ren Risi­ken nicht auf die Nut­zer die­ses Medi­ums abge­wälzt wer­den. Das gilt im Beson­de­ren für Stö­run­gen des Emp­fangs­ge­räts im Gericht. Denn in die­sem Fall liegt die ent­schei­den­de Ursa­che für die Frist­ver­säu­mung in der Sphä­re des Gerichts [5].

Im Streit­fall ist aber nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts weder eine Stö­rung des Emp­fangs­ge­räts im Gericht noch eine sol­che bei dem Tele­fax­ge­rät des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers noch ein recht­zei­ti­ger Beginn der Über­tra­gung sei­tens des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers glaub­haft gemacht.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat anhand einer Über­prü­fung des Fax­jour­nals des Gerichts fest­ge­stellt, dass das Fax­ge­rät am 30.10.2012 um 22.27 Uhr für 45 Sekun­den mit dem Emp­fang einer Fax­sen­dung belegt und anschlie­ßend bis zum Emp­fang der Beru­fungs­be­grün­dungs­schrift im hie­si­gen Ver­fah­ren nicht mehr aktiv war. Da es bei der Über­sen­dung des Faxes um 0.00 Uhr ein­wand­frei funk­tio­nier­te und den Ein­gang die­ser Sen­dung spei­cher­te, sind kei­ne Grün­de ersicht­lich und auch nicht vom Beschwer­de­füh­rer dar­ge­tan, die auf eine Stö­rung im Bereich des Gerichts hin­wei­sen könn­ten. Eine Stö­rung des Fax­ge­räts sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten hat der Klä­ger nicht vor­ge­tra­gen.

Unter die­sen Umstän­den ist nicht zu bean­stan­den, dass das Beru­fungs­ge­richt allei­ne die anwalt­li­che Ver­si­che­rung, der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te habe mit dem Ver­such einer Über­sen­dung der Beru­fungs­be­grün­dung um 23.45 Uhr begon­nen, nicht als aus­rei­chend ange­se­hen hat. Trotz des Hin­wei­ses, dass eine anwalt­li­che (und nicht eides­statt­li­che) Ver­si­che­rung nicht aus­rei­che, hat der Klä­ger auch mit sei­ner ergän­zen­den Stel­lung­nah­me kei­ne wei­te­ren Mit­tel der Glaub­haft­ma­chung, ins­be­son­de­re kei­ne eides­statt­li­che Ver­si­che­rung, zu dem Vor­trag vor­ge­legt, die Anwähl­ver­su­che hät­ten bereits um 23.45 Uhr begon­nen. Er hat auch kein Sen­de­pro­to­koll vor­ge­legt, son­dern nur anwalt­lich ver­si­chern las­sen, es gebe kein Tele­fax­pro­to­koll, das auch die erfolg­lo­sen Anwähl­ver­su­che pro­to­kol­liert habe. Letz­te­res hat der Beschwer­de­füh­rer im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren durch sei­ne eides­statt­li­che Ver­si­che­rung und eine Bestä­ti­gung des Gerä­te­her­stel­lers, dass die Fax­mo­del­le Fax8070P die ein­zel­nen Wahl­wie­der­ho­lungs­ver­su­che nicht ein­zeln pro­to­kol­lier­ten, ergänzt. Unab­hän­gig davon, ob die eides­statt­li­che Ver­si­che­rung im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren noch zu berück­sich­ti­gen ist, reicht sie jeden­falls für die nach § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfor­der­li­che Glaub­haft­ma­chung der die Wie­der­ein­set­zung begrün­den­den Tat­sa­chen nicht aus. Inso­weit kommt es näm­lich ent­schei­dend dar­auf an, ob die Anwähl­ver­su­che bereits um 23.45 Uhr begon­nen haben.

Die gel­tend gemach­te Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör wegen eines Ver­sto­ßes des Beru­fungs­ge­richts gegen § 139 ZPO liegt schon des­halb nicht vor, weil das Ober­lan­des­ge­richt Dres­den den erfor­der­li­chen Hin­weis erteilt hat. Im Übri­gen ist auch im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nichts ande­res vor­ge­tra­gen, als der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Dres­den zugrun­de liegt. Selbst wenn der Sen­de­be­richt, der nach wie vor nicht vor­ge­legt ist, die Dar­stel­lung des Klä­ger­ver­tre­ters nicht wider­le­gen wür­de, dass nur das Ergeb­nis der Wahl­wie­der­ho­lung pro­to­kol­liert wer­de, ist er nach dem Vor­trag des Beschwer­de­füh­rers nicht geeig­net, des­sen Dar­stel­lung hin­sicht­lich der behaup­te­ten Anwähl­ver­su­che glaub­haft zu machen.

Die bean­trag­te Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand kann mit­hin nicht gewährt wer­den, weil zumin­dest die Mög­lich­keit offen bleibt, dass die Frist­ver­säu­mung von der Par­tei bzw. ihrem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­schul­det war.

Die Beru­fung war dem­ge­mäß nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzu­läs­sig zu ver­wer­fen, weil der Klä­ger sie ent­ge­gen § 520 Abs. 2 ZPO nicht recht­zei­tig begrün­det hat. Für die Recht­zei­tig­keit des Ein­gangs eines per Tele­fax über­sand­ten Schrift­sat­zes kommt es allein dar­auf an, ob die gesen­de­ten Signa­le noch vor Ablauf des letz­ten Tages der Frist vom Tele­fax­ge­rät des Gerichts voll­stän­dig emp­fan­gen (gespei­chert) wor­den sind [6]. Dies war nicht der Fall. Die Beru­fungs­be­grün­dung ist unstrei­tig erst nach Ablauf der bis zum 30.10.2012 lau­fen­den Frist am 31.10.2012 um 00.02 Uhr beim Ober­lan­des­ge­richt ein­ge­gan­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. April 2014 – VI ZB 1/​13

  1. OLG Dres­den, Beschluss vom 05.12.2012 – 4 U 1590/​12[]
  2. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 12.06.2012 – VI ZB 54/​11, VersR 2012, 1411 Rn. 5; vom 10.09.2013 – VI ZB 61/​12, NJW-RR 2013, 1467 Rn. 5[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2011 XII ZB 701/​10, VersR 2011, 1417 Rn. 8[]
  4. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 01.02.2001 – V ZB 33/​00, NJW-RR 2001, 916; vom 20.12 2007 – III ZB 73/​07 4; vom 11.01.2011 – VIII ZB 44/​10 8; vom 06.04.2011 – XII ZB 701/​10, aaO Rn. 9[]
  5. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 11.01.2011 – VIII ZB 44/​10, aaO; vom 06.04.2011 – XII ZB 701/​10, aaO[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.2013 – III ZR 289/​12, NJW 2013, 2514 Rn. 11 mwN[]