Verfügt ein Insolvenzgläubiger zur Sicherung seiner Forderung über eine Gesamtgrundschuld, für die massefremde Grundstücke mithaften und die zugleich auch Forderungen gegen Dritte sichert, so genügt für einen Verzicht auf das Absonderungsrecht, dass er im Umfang der Anmeldung als Insolvenzforderung auf den schuldrechtlichen Sicherungsanspruch aus einer Zweckvereinbarung mit den Sicherungsgebern verzichtet.
Als Verzicht auf das Absonderungsrecht für eine Insolvenzforderung genügt auch sonst jede Erklärung, die verhindert, dass das Absonderungsgut verwertet und die gesicherte Insolvenzforderung trotzdem in voller Höhe bei der Verteilung der Masse berücksichtigt wird. Zu diesem Zweck muss nicht notwendig über das zur abgesonderten Befriedigung berechtigende Grundpfandrecht verfügt werden. Nur wenn dies geschieht, bedarf die Erklärung des Insolvenzgläubigers der grundbuchmäßigen Form.
In dem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ruhten die Grundschulden der Gläubigerin als Gesamtrechte nach den §§ 1132, 1192 Abs. 1 BGB auf den haftenden Miteigentumsbruchteilen (§ 1114 BGB). Sie dienten nicht allein der Sicherung von Ansprüchen gegen den Insolvenzschuldner, sondern jeder Bruchteil haftete dinglich auch für die Verbindlichkeiten des jeweils anderen Miteigentümers gegenüber der Gläubigerin. Soweit der Grundstücksbruchteil des Insolvenzschuldners dinglich für Verbindlichkeiten der anderen Miteigentümerin haftete, war die weitere Beteiligte zu 2 nicht Insolvenzgläubigerin. In dieser Hinsicht lagen demnach schon die Voraussetzungen des § 52 InsO nicht vor. Soweit der Grundstücksbruchteil der anderen Miteigentümerin für Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners haftete, war die weitere Beteiligte zu 2 zwar Insolvenzgläubigerin. Die etwaige Teilbefriedigung der Gläubigerin aus der nicht insolvenzbefangenen Sicherheit, welche die Ehefrau des Schuldners gestellt hatte, hinderte aber von vornherein entsprechend § 43 InsO nicht daran, die volle Forderung in der Insolvenz des Schuldners geltend zu machen1.
Würde man in dieser Lage von der Gläubigerin verlangen, auf die Grundschulden in Höhe der angemeldeten Forderungen dinglich zu verzichten, wäre dies offensichtlich mit den §§ 43, 52 InsO nicht zu vereinbaren. Aber auch eine dingliche Haftentlassung des vor der Freigabe durch den Insolvenzverwalter massebefangenen Bruchteils wird nach § 52 InsO nicht vorausgesetzt, soweit dieser dinglich für Verbindlichkeiten der anderen Miteigentümerin haftet, die Beteiligte zu 2 also nicht Insolvenzgläubigerin ist. Demnach konnte die Gläubigerin hier, ohne unnötig Rechte aufzugeben, nicht anders verfahren, als wie sie es im Schlusstermin klargestellt hat: Sie hat auf die Sicherung der noch angemeldeten Insolvenzforderung durch ihre Gesamtgrundschulden verzichtet. Nötig wäre dies nach § 52 InsO nur gewesen, soweit die Gesamtgrundschuld auf dem vor der Freigabe durch den weiteren Beteiligten zu 1 massebefangenen Grundstücksbruchteil ruhte.
Der Verzicht auf den Sicherungszweck einer Grundschuld genügt dem Zweck des § 52 InsO aber auch dann, wenn das Recht nicht zugleich Forderungen sichert, die sich gegen einen Dritten richten. Wird die Sicherungsgrundschuld durch den schuldrechtlichen Verzicht des Sicherungsnehmers zweckfrei, kann der Sicherungsgeber im Allgemeinen nach seiner Wahl die Erteilung der Löschungsbewilligung, die Abtretung des Rechts oder den dinglichen Verzicht gemäß §§ 1168, 1175 Abs. 1 Satz 2, § 1192 Abs. 1 BGB verlangen. Im Beschwerdefall war sicherungsvertraglich die Rückübertragung vereinbart, sobald die Grundschulden nicht mehr benötigt wurden. Gegen den dinglichen Titel gemäß § 800 ZPO hat der Sicherungsgeber die Abwehrklage des § 767 ZPO. Das angeordnete Zwangsversteigerungsverfahren ist in einem solchen Fall einzustellen. Im Verteilungsverfahren besteht ein Widerspruchsrecht nach § 115 Abs. 1 ZVG, § 876 ZPO2. Das alles gilt auch für den Verwalter in der Insolvenz des Sicherungsgebers. Die Insolvenzmasse ist also auch bei dieser Verfahrensweise vor der doppelten Belastung durch Insolvenzanmeldung der Forderung und Verwertung des hierfür dinglich haftenden Absonderungsgutes geschützt, die § 52 Satz 2 InsO verhindern soll.
Ohnehin ist es unrichtig, den Verzicht im Sinne der §§ 52, 190 InsO bei Grundpfandrechten stets mit dem dinglichen Verzicht gemäß §§ 1168, 1175, 1192 Abs. 1 BGB gleichzusetzen. Zutreffend ist nur, dass der Sicherungsnehmer dort, wo er das zur abgesonderten Befriedigung berechtigende Grundpfandrecht selbst aufgeben will, um mit der gesicherten Forderung bei der Masseverteilung berücksichtigt werden zu können, dies, wie auch im Schrifttum weit überwiegend angenommen wird3, in der zum grundbuchlichen Vollzug geeigneten Form des § 29 GBO zu tun hat, bei Briefrechten einschließlich der Briefherausgabe. Schon weil es an einer solchen Erklärung der Gläubigerin im Beschwerdefall jedoch fehlt, war diese auch nicht notariell zu beglaubigen.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 2. Dezember 2010 – IX ZB 61/09
