Gesamt­grund­schul­den in der Insol­venz

Ver­fügt ein Insol­venz­gläu­bi­ger zur Siche­rung sei­ner For­de­rung über eine Gesamt­grund­schuld, für die mas­se­frem­de Grund­stü­cke mit­haf­ten und die zugleich auch For­de­run­gen gegen Drit­te sichert, so genügt für einen Ver­zicht auf das Abson­de­rungs­recht, dass er im Umfang der Anmel­dung als Insol­venz­for­de­rung auf den schuld­recht­li­chen Siche­rungs­an­spruch aus einer Zweck­ver­ein­ba­rung mit den Siche­rungs­ge­bern ver­zich­tet.

Gesamt­grund­schul­den in der Insol­venz

Als Ver­zicht auf das Abson­de­rungs­recht für eine Insol­venz­for­de­rung genügt auch sonst jede Erklä­rung, die ver­hin­dert, dass das Abson­de­rungs­gut ver­wer­tet und die gesi­cher­te Insol­venz­for­de­rung trotz­dem in vol­ler Höhe bei der Ver­tei­lung der Mas­se berück­sich­tigt wird. Zu die­sem Zweck muss nicht not­wen­dig über das zur abge­son­der­ten Befrie­di­gung berech­ti­gen­de Grund­pfand­recht ver­fügt wer­den. Nur wenn dies geschieht, bedarf die Erklä­rung des Insol­venz­gläu­bi­gers der grund­buch­mä­ßi­gen Form.

In dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ruh­ten die Grund­schul­den der Gläu­bi­ge­rin als Gesamt­rech­te nach den §§ 1132, 1192 Abs. 1 BGB auf den haf­ten­den Mit­ei­gen­tums­bruch­tei­len (§ 1114 BGB). Sie dien­ten nicht allein der Siche­rung von Ansprü­chen gegen den Insol­venz­schuld­ner, son­dern jeder Bruch­teil haf­te­te ding­lich auch für die Ver­bind­lich­kei­ten des jeweils ande­ren Mit­ei­gen­tü­mers gegen­über der Gläu­bi­ge­rin. Soweit der Grund­stücks­bruch­teil des Insol­venz­schuld­ners ding­lich für Ver­bind­lich­kei­ten der ande­ren Mit­ei­gen­tü­me­rin haf­te­te, war die wei­te­re Betei­lig­te zu 2 nicht Insol­venz­gläu­bi­ge­rin. In die­ser Hin­sicht lagen dem­nach schon die Vor­aus­set­zun­gen des § 52 InsO nicht vor. Soweit der Grund­stücks­bruch­teil der ande­ren Mit­ei­gen­tü­me­rin für Ver­bind­lich­kei­ten des Insol­venz­schuld­ners haf­te­te, war die wei­te­re Betei­lig­te zu 2 zwar Insol­venz­gläu­bi­ge­rin. Die etwai­ge Teil­be­frie­di­gung der Gläu­bi­ge­rin aus der nicht insol­venz­be­fan­ge­nen Sicher­heit, wel­che die Ehe­frau des Schuld­ners gestellt hat­te, hin­der­te aber von vorn­her­ein ent­spre­chend § 43 InsO nicht dar­an, die vol­le For­de­rung in der Insol­venz des Schuld­ners gel­tend zu machen 1.

Wür­de man in die­ser Lage von der Gläu­bi­ge­rin ver­lan­gen, auf die Grund­schul­den in Höhe der ange­mel­de­ten For­de­run­gen ding­lich zu ver­zich­ten, wäre dies offen­sicht­lich mit den §§ 43, 52 InsO nicht zu ver­ein­ba­ren. Aber auch eine ding­li­che Haft­ent­las­sung des vor der Frei­ga­be durch den Insol­venz­ver­wal­ter mas­se­be­fan­ge­nen Bruch­teils wird nach § 52 InsO nicht vor­aus­ge­setzt, soweit die­ser ding­lich für Ver­bind­lich­kei­ten der ande­ren Mit­ei­gen­tü­me­rin haf­tet, die Betei­lig­te zu 2 also nicht Insol­venz­gläu­bi­ge­rin ist. Dem­nach konn­te die Gläu­bi­ge­rin hier, ohne unnö­tig Rech­te auf­zu­ge­ben, nicht anders ver­fah­ren, als wie sie es im Schluss­ter­min klar­ge­stellt hat: Sie hat auf die Siche­rung der noch ange­mel­de­ten Insol­venz­for­de­rung durch ihre Gesamt­grund­schul­den ver­zich­tet. Nötig wäre dies nach § 52 InsO nur gewe­sen, soweit die Gesamt­grund­schuld auf dem vor der Frei­ga­be durch den wei­te­ren Betei­lig­ten zu 1 mas­se­be­fan­ge­nen Grund­stücks­bruch­teil ruh­te.

Der Ver­zicht auf den Siche­rungs­zweck einer Grund­schuld genügt dem Zweck des § 52 InsO aber auch dann, wenn das Recht nicht zugleich For­de­run­gen sichert, die sich gegen einen Drit­ten rich­ten. Wird die Siche­rungs­grund­schuld durch den schuld­recht­li­chen Ver­zicht des Siche­rungs­neh­mers zweck­frei, kann der Siche­rungs­ge­ber im All­ge­mei­nen nach sei­ner Wahl die Ertei­lung der Löschungs­be­wil­li­gung, die Abtre­tung des Rechts oder den ding­li­chen Ver­zicht gemäß §§ 1168, 1175 Abs. 1 Satz 2, § 1192 Abs. 1 BGB ver­lan­gen. Im Beschwer­de­fall war siche­rungs­ver­trag­lich die Rück­über­tra­gung ver­ein­bart, sobald die Grund­schul­den nicht mehr benö­tigt wur­den. Gegen den ding­li­chen Titel gemäß § 800 ZPO hat der Siche­rungs­ge­ber die Abwehr­kla­ge des § 767 ZPO. Das ange­ord­ne­te Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren ist in einem sol­chen Fall ein­zu­stel­len. Im Ver­tei­lungs­ver­fah­ren besteht ein Wider­spruchs­recht nach § 115 Abs. 1 ZVG, § 876 ZPO 2. Das alles gilt auch für den Ver­wal­ter in der Insol­venz des Siche­rungs­ge­bers. Die Insol­venz­mas­se ist also auch bei die­ser Ver­fah­rens­wei­se vor der dop­pel­ten Belas­tung durch Insol­venz­an­mel­dung der For­de­rung und Ver­wer­tung des hier­für ding­lich haf­ten­den Abson­de­rungs­gu­tes geschützt, die § 52 Satz 2 InsO ver­hin­dern soll.

Ohne­hin ist es unrich­tig, den Ver­zicht im Sin­ne der §§ 52, 190 InsO bei Grund­pfand­rech­ten stets mit dem ding­li­chen Ver­zicht gemäß §§ 1168, 1175, 1192 Abs. 1 BGB gleich­zu­set­zen. Zutref­fend ist nur, dass der Siche­rungs­neh­mer dort, wo er das zur abge­son­der­ten Befrie­di­gung berech­ti­gen­de Grund­pfand­recht selbst auf­ge­ben will, um mit der gesi­cher­ten For­de­rung bei der Mas­se­ver­tei­lung berück­sich­tigt wer­den zu kön­nen, dies, wie auch im Schrift­tum weit über­wie­gend ange­nom­men wird 3, in der zum grund­buch­li­chen Voll­zug geeig­ne­ten Form des § 29 GBO zu tun hat, bei Brief­rech­ten ein­schließ­lich der Brief­her­aus­ga­be. Schon weil es an einer sol­chen Erklä­rung der Gläu­bi­ge­rin im Beschwer­de­fall jedoch fehlt, war die­se auch nicht nota­ri­ell zu beglau­bi­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 2. Dezem­ber 2010 – IX ZB 61/​09

  1. vgl. Jaeger/​Henckel, InsO § 43 Rn. 22; Münch­Komm-InsO/­Bit­ter, 2. Aufl. § 43 Rn. 19 f.[]
  2. vgl. BGHZ 108, 237, 247; BGH, Urteil vom 20.11.2001 – IX ZR 419/​98, WM 2002, 337, 338 f.[]
  3. sie­he etwa Jaeger/​Henckel, aaO § 52 Rn. 28; Münch­Komm-InsO/Gan­ter vor §§ 49 bis 52 Rn. 125[]