Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft im VOB-Ver­trag

Eine in einem VOB-Ver­trag ent­hal­te­ne Klau­sel des Auf­trag­ge­bers, mit der "zur Siche­rung der ver­trags­ge­mä­ßen Abwick­lung der Leis­tun­gen nach der Abnah­me, ins­be­son­de­re Gewähr­leis­tung", eine Siche­rung von 5 % der Abrech­nungs­sum­me ver­ein­bart wird und Bürg­schaf­ten unter Ver­zicht auf die Ein­re­de gemäß § 768 BGB aus­zu­stel­len sind, ist unwirk­sam.

Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft im VOB-Ver­trag

Eine sol­che for­mu­lar­mä­ßi­ge Siche­rungs­ab­re­de zur Absi­che­rung der Ansprü­che des Bau­herrn nach der Abnah­me benach­tei­ligt die Auf­trag­neh­mer des Bau­herrn unan­ge­mes­sen, § 307 Abs. 1 BGB.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs benach­tei­ligt eine Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers, die vor­sieht, dass der Auf­trag­neh­mer einen Siche­rungs­ein­be­halt von 5 % der Schluss­ab­re­chungs­sum­me nur gegen Stel­lung einer Bürg­schaft ablö­sen kann, den Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen, wenn der Bür­ge auf die ihm nach § 768 BGB zuste­hen­de Ein­re­de ver­zich­ten muss. Ent­hält die Siche­rungs­ab­re­de sprach­lich getrenn­te Klau­seln, von denen die eine vor­sieht, dass der Siche­rungs­ein­be­halt durch eine Bürg­schaft abge­löst wer­den kann, und die ande­re die Anfor­de­rung an die Bürg­schaft auf den Ein­re­de­ver­zicht ent­hält, kann die Rege­lung nicht in der Wei­se auf­recht erhal­ten wer­den, dass der Auf­trag­neh­mer berech­tigt ist, den Siche­rungs­ein­be­halt durch eine selbst­schuld­ne­ri­sche, unbe­fris­te­te Bürg­schaft ohne Ver­zicht auf die Ein­re­de gemäß § 768 BGB abzu­lö­sen. Denn eine Ver­ein­ba­rung zur Siche­rung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen, die einen Siche­rungs­ein­be­halt mit der Ablö­sungs­mög­lich­keit durch eine näher aus­ge­stal­te­te Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft vor­sieht, bil­det eine untrenn­ba­re, kon­zep­tio­nel­le Ein­heit. Eine ergän­zen­de Aus­le­gung dahin, dass eine Bürg­schaft ohne umfas­sen­den Ein­re­de­ver­zicht zu stel­len ist, kommt nicht in Betracht 1.

Die Siche­rungs­ab­re­de zwi­schen der Klä­ge­rin und ihrer Auf­trag­neh­me­rin unter­schei­det sich struk­tu­rell nur uner­heb­lich von der­je­ni­gen Klau­sel, die der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16. Juni 2009 2 zugrun­de lag. Aller­dings hat­te die Auf­trag­neh­me­rin abwei­chend von jener Klau­sel die in § 17 Nr. 3 VOB/​B (2002) eröff­ne­te Wahl zwi­schen den Sicher­hei­ten. Sie konn­te also die Sicher­heit durch auf Sperr­kon­to ein­zu­zah­len­den Ein­be­halt oder Hin­ter­le­gung von Geld oder durch Bürg­schaft leis­ten, § 17 Nr. 2 VOB/​B. Die Ein­räu­mung des Wahl­rechts ändert aller­dings nichts dar­an, dass die Auf­trag­neh­me­rin einen Siche­rungs­ein­be­halt hin­neh­men muss­te, wenn sie die ande­ren Siche­rungs­mög­lich­kei­ten nicht wähl­te. Es macht kei­nen Unter­schied, ob eine Klau­sel von vorn­her­ein einen Siche­rungs­ein­be­halt vor­sieht, der nur durch Bürg­schaft mit Ein­re­de­ver­zicht abge­löst wer­den kann, oder aber ein Wahl­recht, das letzt­lich kei­nen Vor­teil bie­tet, der eine unter­schied­li­che Behand­lung der Klau­seln recht­fer­ti­gen könn­te. Ein sol­cher Vor­teil ist nicht zu erken­nen. Es spielt kei­ne Rol­le, dass nach § 17 Nr. 6 Satz 2 VOB/​B der Siche­rungs­ein­be­halt auf ein Sperr­kon­to ein­zu­zah­len ist. Eben­so ist es ohne Belang, dass der Auf­trag­neh­mer die Mög­lich­keit hat, die Sicher­heit durch Hin­ter­le­gung in Geld zu leis­ten. Denn die­se Mög­lich­kei­ten füh­ren nicht dazu, dass der Auf­trag­neh­mer den ihm nach der Abnah­me gesetz­lich zuste­hen­den Werk­lohn aus­ge­zahlt bekommt und damit Liqui­di­tät erlangt 3. Um die­se Liqui­di­tät zu bekom­men, muss er viel­mehr die Bürg­schaft mit Ein­re­de­ver­zicht stel­len. Das ist, wie der XI. Zivil­Bun­des­ge­richts­hof 4 über­zeu­gend begrün­det hat, kein ange­mes­se­ner Aus­gleich, weil der Bür­ge die dem Auf­trag­neh­mer zuste­hen­den Ein­re­den, die eine sofor­ti­ge Aus­zah­lung des so erlang­ten Werk­lohns an den Auf­trag­ge­ber ver­mei­den kön­nen, nach der Klau­sel nicht erhe­ben kön­nen soll, und so durch die Rück­be­las­tung des Auf­trag­neh­mers die­sem jeden­falls vor­über­ge­hend die Liqui­di­tät zu Unrecht wie­der ent­zo­gen wer­den könn­te. Zahlt der Bür­ge an den Auf­trag­ge­ber, wird dem Auf­trag­neh­mer zudem erneut das Insol­venz­ri­si­ko über­bür­det.

Aus allem folgt, dass die von den Par­tei­en unter Ein­be­zie­hung der VOB/​B in Nr. 12.2 und 12.3 ZVB getrof­fe­ne Siche­rungs­ab­re­de nicht des­halb wirk­sam ist, weil sie in sprach­lich und räum­lich getrenn­ten Rege­lun­gen ent­hal­ten ist.

Eine sol­che Tren­nung liegt aller­dings vor. Nr. 12.2 ZVB regelt ledig­lich die Ver­pflich­tung zur Sicher­heit in einer bestimm­ten Höhe, § 17 Nr. 2 und 3 VOB/​B räumt das Wahl­recht zwi­schen ver­schie­de­nen Sicher­hei­ten ein und in Nr. 12.3 ZVB sind die Anfor­de­run­gen an die Bürg­schaft for­mu­liert.

In einer Rege­lung, die ver­sucht, einen ange­mes­se­nen Aus­gleich für einen ver­ein­bar­ten Siche­rungs­ein­be­halt zu for­mu­lie­ren, liegt jedoch trotz sprach­li­cher und räum­li­cher Tren­nung ihrer ein­zel­nen Bestand­tei­le eine geschlos­se­ne Kon­zep­ti­on. Die­se zwingt zu einer ein­heit­li­chen, die wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en berück­sich­ti­gen­den Gesamt­be­ur­tei­lung des Rege­lungs­ge­fü­ges. Sie kann durch Abtren­nung sprach­lich und räum­lich abge­setz­ter Tei­le nicht auf­recht erhal­ten wer­den, weil damit die untrenn­ba­re Ein­heit auf­ge­löst wür­de 5. Eine sol­che Rege­lung ent­hält auch § 17 Nr. 2 bis 4 VOB/​B. In glei­cher Wei­se gilt das für eine Rege­lung, die sich an § 17 Nr. 2 bis 4 VOB/​B anlehnt und ledig­lich die Anfor­de­run­gen an die Bürg­schaft abwei­chend for­mu­liert. Auch dann sind Siche­rungs­ein­be­halt und Ablö­sungs­recht untrenn­bar mit­ein­an­der ver­knüpft.

Eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt nicht in Betracht.

Eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung schei­det schon des­halb aus, weil eine lücken­haf­te Rege­lung nicht vor­liegt. Nach der Recht­spre­chung kommt eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung nicht in Betracht, wenn die in einer Klau­sel ent­hal­te­ne Rege­lung bei objek­ti­ver Betrach­tung als vom Ver­wen­der bewusst abschlie­ßend gewählt anzu­se­hen ist 6. Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung von Siche­rungs­ab­re­den, die eine Absi­che­rung durch eine Bürg­schaft auf ers­tes Anfor­dern vor­se­hen, nicht in Betracht kommt, wenn der Auf­trag­ge­ber die­se Klau­seln in Ver­trä­gen ver­wen­det, die nach Bekannt­wer­den der Ent­schei­dun­gen geschlos­sen wer­den, mit denen die Klau­seln für unwirk­sam gehal­ten wor­den sind 7.

Zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses im hier ent­schie­de­nen Fall im Jah­re 2005 lag zwar eine Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs über die Unwirk­sam­keit einer Abre­de zur Siche­rung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen, die einen Ver­zicht auf die Ein­re­de gemäß § 768 BGB vor­sieht, noch nicht vor. Gleich­wohl ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Klä­ge­rin die­se Ver­trags­ge­stal­tung abschlie­ßend gewählt hat. Denn zu die­sem Zeit­punkt war die Pro­ble­ma­tik von Siche­rungs­ab­re­den, die die Akzess­orie­tät einer Bürg­schaft teil­wei­se auf­he­ben, durch die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs zur Unwirk­sam­keit sol­cher Siche­rungs­ab­re­den, die eine Bürg­schaft auf ers­tes Anfor­dern vor­se­hen, längst bekannt. Die Klä­ge­rin hat trotz der offen lie­gen­den Pro­ble­ma­tik eine Kon­zep­ti­on gewählt, die die in § 768 BGB gere­gel­te Akzess­orie­tät der Bürg­schaft in wei­te­rem Umfang auf­hebt als die Bürg­schaft auf ers­tes Anfor­dern 8. Sie hat sich damit auch bewusst von der Kon­zep­ti­on der VOB/​B gelöst, die in § 17 Nr. 4 VOB/​B kei­ne Bürg­schaft mit Ein­re­de­ver­zicht, son­dern ledig­lich eine Bürg­schaft unter Ver­zicht auf die Vor­aus­kla­ge, § 771 BGB, vor­sieht. Eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung dahin, dass nun­mehr die VOB/​B gel­ten soll, wür­de sich in Wider­spruch zu die­sem bewuss­ten Ver­trags­wil­len der Klä­ge­rin set­zen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 207/​09

  1. BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/​08, BGHZ 181, 278, Rn. 22 ff.[]
  2. BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/​08, BGHZ 181, 278, Rn. 2[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/​06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671 für die Hin­ter­le­gung[]
  4. BGH, aaO, Rn. 26 ff.[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/​08, BGHZ 181, 278, Rn. 33 f.; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/​08, BGHZ 179, 374, Rn.20; Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 208/​00, BauR 2002, 463, 464 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249[]
  6. BGH, Urteil vom 04.07.2002 – VII ZR 502/​99, BGHZ 151, 229, 236[]
  7. BGH, Urteil vom 04.07.2002 – VII ZR 502/​99, aaO; Urteil vom 09.12.2004 – VII ZR 265/​03, BauR 2005, 539, 541 f. = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/​08, BGHZ 181, 278, Rn. 25[]