Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft statt Bar­si­cher­heit

Eine ein­be­hal­te­ne Bar­si­cher­heit hat der Auf­trag­ge­ber als­bald aus­zu­zah­len, wenn er eine als zum Aus­tausch gestell­te und geeig­ne­te Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft ent­ge­gen­ge­nom­men hat 1.

Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft statt Bar­si­cher­heit

Nach § 17 Nr. 3 VOB/​B (2002) war die Unter­neh­me­rin berech­tigt, den Sicher­heits­ein­be­halt durch Stel­lung einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft aus­zu­tau­schen.

Die Par­tei­en haben ihrem Bau­ver­trag die VOB/​B in der sei­ner­zeit gül­ti­gen Fas­sung zu Grun­de gelegt. Nach § 17 Nr. 3 VOB/​B hat der Auf­trag­neh­mer, wenn Sicher­heits­leis­tung ver­ein­bart ist, die Wahl unter den ver­schie­de­nen Arten der Sicher­heit und er kann eine Sicher­heit durch eine ande­re erset­zen. Die Par­tei­en haben gemäß Nr. 18.3 des Ver­hand­lungs­pro­to­kolls, wel­ches gemäß Nr. 1 des Bau­ver­trags Ver­trags­be­stand­teil wur­de, ver­ein­bart, dass die Unter­neh­me­rin eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft in Höhe von fünf Pro­zent der ihr zuste­hen­den Gesamt­ver­gü­tung ein­schließ­lich Mehr­wert­steu­er stellt oder alter­na­tiv hier­zu ein Ein­be­halt von fünf Pro­zent des Schluss­rech­nungs­be­trags ein­schließ­lich Mehr­wert­steu­er als Sicher­heit für die Gewähr­leis­tungs­ver­pflich­tung erfolgt. Danach stand der Unter­neh­me­rin ein Wahl- und Aus­tausch­recht in Bezug auf die­se bei­den Arten der Sicher­heit zu.

Die Unter­neh­me­rin hat vor­lie­gend eine Aus­tausch­si­cher­heit im Sin­ne von § 17 Nr. 3 VOB/​B gestellt. Dass die Bürg­schafts­er­klä­rung nach der vor­ge­leg­ten Urkun­de erst in Kraft tritt, wenn der Sicher­heits­ein­be­halt beim Auf­trag­neh­mer ein­ge­gan­gen ist, steht der wirk­sa­men Stel­lung einer Aus­tausch­si­cher­heit nicht ent­ge­gen. Zwar darf eine zum Aus­tausch eines Sicher­heits­ein­be­halts über­ge­be­ne Bürg­schaft grund­sätz­lich nicht mit Bedin­gun­gen ver­knüpft sein. Es bestehen jedoch kei­ne Beden­ken, wenn die Bürg­schaft nach der aus­drück­li­chen Bestim­mung in der Bürg­schafts­er­klä­rung erst nach Aus­zah­lung des vom Auf­trag­ge­ber ein­be­hal­te­nen Betrags wirk­sam wird. Denn ein sol­cher Vor­be­halt beschränkt die Bürg­schaft nicht als taug­li­ches Siche­rungs­mit­tel vor dem Hin­ter­grund, dass der Auf­trag­ge­ber nach der Siche­rungs­ab­re­de eine Sicher­heits­leis­tung nur ein­mal for­dern darf. Viel­mehr stellt die Ver­knüp­fung zwi­schen der Aus­zah­lung des Sicher­heits­ein­be­halts und dem Wirk­sam­wer­den der Bürg­schafts­ver­pflich­tung als Ersatz­si­cher­heit eine rei­bungs­lo­se Aus­übung des Aus­tausch­rechts des Auf­trag­neh­mers nach § 17 Nr. 3 VOB/​B sicher 2.

Mit Stel­lung der Bürg­schaft erlang­te die Unter­neh­me­rin gegen die Auf­trag­ge­be­rin einen Anspruch auf Aus­zah­lung des Sicher­heits­ein­be­halts. Denn das Aus­tausch­recht schließt aus, dass ein Auf­trag­ge­ber eine ordent­lich ersetz­te Sicher­heit behält. Eine Bar­si­cher­heit hat er als­bald aus­zu­zah­len, wenn er die Bürg­schaft als zum Aus­tausch gestell­te und geeig­ne­te Sicher­heit ent­ge­gen­ge­nom­men hat. Das Aus­tausch­recht ist ein ver­trag­li­ches Gestal­tungs­recht des Auf­trag­neh­mers. Die­ser ist berech­tigt, die Art der Siche­rungs­ge­wäh­rung in dem vor­ge­ge­be­nen Rah­men zu bestim­men und zu ver­än­dern 3.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 9. Dezem­ber 2014 – 8 U 165/​13

  1. im Anschluss an BGHZ 148, 151[]
  2. OLG Cel­le OLGR 1999, 114 . 9 ff.; OLG Karls­ru­he WM 2000, 2296 . 9 f.; OLG Naum­burg OLGR 2004, 349, 350; Jous­sen in Ingenstau/​Korbion, VOB Tei­le A und B, 18. Auf­la­ge, § 17 Abs. 3 VOB/​B Rdnr. 21[]
  3. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 467/​00 – = BGHZ 148, 151, 153 10[]