Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft – und die Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che

§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/​B (2002) ist dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Auf­trag­ge­ber eine als Sicher­heit für Män­gel­an­sprü­che erhal­te­ne Bürg­schaft nach Ablauf der zwei­jäh­ri­gen Siche­rungs­zeit nicht (mehr) zurück­hal­ten darf, wenn die­se Män­gel­an­sprü­che ver­jährt sind und der Auf­trag­neh­mer die Ein­re­de der Ver­jäh­rung erhebt.

Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft – und die Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che

Nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B (2002) hat der Auf­trag­ge­ber eine nicht ver­wer­te­te Sicher­heit für Män­gel­an­sprü­che nach Ablauf von zwei Jah­ren zurück­zu­ge­ben, sofern kein ande­rer Rück­ga­be­zeit­punkt ver­ein­bart wor­den ist. Die Siche­rungs­ab­re­de im Bau­werks­ver­trag wird inso­weit ergänzt durch die Rege­lun­gen des § 17 Nr. 8 VOB/​B (2002), soweit der Bau­werks­ver­trag kei­ne vor­ran­gi­gen Rege­lun­gen auf­weist.

Dar­aus, dass im Bau­werks­ver­trag eine unbe­fris­te­te Bürg­schaft vor­ge­se­hen ist, kann man­gels hin­rei­chen­der wei­te­rer Anhalts­punk­te nicht gefol­gert wer­den, die Par­tei­en des Bau­werks­ver­trags hät­ten als Rück­ga­be­zeit­punkt abwei­chend von der Rege­lung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 VOB/​B (2002) – den Zeit­punkt des Ablaufs der Ver­jäh­rungs­frist betref­fend die Män­gel­an­sprü­che ver­ein­bart. Für den Umstand, dass es sich auch bei der von der Bür­gin über­nom­me­nen Bürg­schaft um eine unbe­fris­te­te Bürg­schaft han­delt, gilt Ent­spre­chen­des.

Im Anwen­dungs­be­reich der VOB/​B ist für eine Sicher­heits­leis­tung durch Bürg­schaft gera­de Vor­aus­set­zung, dass die Bürg­schaft nicht auf bestimm­te Zeit begrenzt ist, § 17 Nr. 4 Satz 2 Halb­satz 2 VOB/​B (2002). Das gilt auch dann, wenn die Par­tei­en kei­nen von der Rege­lung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 VOB/​B (2002) abwei­chen­den Rück­ga­be­zeit­punkt ver­ein­bart haben.

Die Auf­trag­ge­be­rin ist nicht mehr berech­tigt, die Bürg­schafts­ur­kun­de zurück­zu­hal­ten, nach­dem die zwei­jäh­ri­ge Siche­rungs­zeit abge­lau­fen ist und die Unter­neh­me­rin sich auf die ein­ge­tre­te­ne Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che beru­fen hat.

Es kommt nicht dar­auf an, ob und gege­be­nen­falls wegen wel­cher Män­gel die Auf­trag­ge­be­rin berech­tig­ter­wei­se Män­gel­an­sprü­che in der zwei­jäh­ri­gen Siche­rungs­zeit gel­tend gemacht hat, die noch nicht erfüllt sind. Soweit die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­la­gen, konn­te die Auf­trag­ge­be­rin zwar gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/​B (2002) auch nach Ablauf der zwei­jäh­ri­gen Siche­rungs­zeit zunächst noch – gege­be­nen­falls teil­wei­se – zurück­hal­ten. Nach­dem die­se Ansprü­che ver­jährt sind und sich die Unter­neh­me­rin hier­auf beru­fen hat, ist die Bürg­schafts­ur­kun­de aber jeden­falls an sie her­aus­zu­ge­ben.

Nach Weg­fall des Siche­rungs­zwecks ist eine als Sicher­heit für Män­gel­an­sprü­che erhal­te­ne Bürg­schaft regel­mä­ßig zurück­zu­ge­ben 1. Die Siche­rungs­ab­re­de ent­schei­det dar­über, wie weit der Siche­rungs­zweck geht und ob er ent­fal­len ist 2. Hier­zu ist in § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/​B (2002) ver­ein­bart, dass eine sol­che Sicher­heit dazu dient, die Män­gel­an­sprü­che sicher­zu­stel­len. Da Män­gel von Bau­leis­tun­gen häu­fig im Zeit­punkt der Abnah­me noch nicht erkenn­bar sind, dient eine der­ar­ti­ge Sicher­heit zunächst auch und gera­de der Siche­rung erst spä­ter erkenn­ba­rer Män­gel­an­sprü­che. Ihr Zweck ent­fällt regel­mä­ßig, wenn Män­gel­an­sprü­che jeden­falls nicht mehr durch­setz­bar sind, weil Ver­jäh­rung ein­ge­tre­ten ist, § 214 Abs. 1 BGB 2. Denn die Ver­ein­ba­rung einer Sicher­heits­leis­tung durch Bürg­schaft zur Sicher­stel­lung von Män­gel­an­sprü­chen kann ohne beson­de­re Abre­de nicht dahin ver­stan­den wer­den, dass der Auf­trag­ge­ber hier­aus wei­ter­ge­hen­de Rech­te haben soll­te, als er sie gegen den Auf­trag­neh­mer auch sonst recht­lich durch­set­zen könn­te. So soll eine sol­che Bürg­schaft regel­mä­ßig absi­chern, dass der Auf­trag­ge­ber mit sei­nen auf Geld­zah­lung gerich­te­ten Män­gel­an­sprü­chen nicht aus­fällt; das setzt Ansprü­che vor­aus, denen kei­ne dau­er­haf­te Ein­re­de ent­ge­gen­steht 2.

Aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/​B (2002) folgt nichts ande­res. Die­se Bestim­mung erwei­tert den Siche­rungs­zweck nicht dahin, dass auch ver­jähr­te Män­gel­an­sprü­che gesi­chert sind, wenn der Auf­trag­neh­mer die Ein­re­de der Ver­jäh­rung erhebt.

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind gemäß ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind 3. Dabei ist in ers­ter Linie der Wort­laut der aus­zu­le­gen­den Klau­sel maß­geb­lich 4. Die­se Aus­le­gungs­grund­sät­ze gel­ten auch für die VOB/​B 5.

Der Wort­laut des § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/​B (2002) gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass abwei­chend von den unter b)) genann­ten Grund­sät­zen ein Zurück­hal­tungs­recht des Auf­trag­ge­bers an einer als Sicher­heit für Män­gel­an­sprü­che erhal­te­nen Bürg­schaft unter den in Satz 2 die­ser Bestim­mung genann­ten Vor­aus­set­zun­gen auch gege­ben sein soll, wenn die Män­gel­an­sprü­che ver­jährt sind und der Auf­trag­neh­mer die Ein­re­de der Ver­jäh­rung erhebt. Die Bestim­mung ver­hält sich nach dem Wort­laut nicht zu der Fra­ge, ob ver­jähr­te For­de­run­gen gesi­chert sind oder nicht.

Auch der erkenn­ba­re Sinn deu­tet nicht dar­auf hin, den Siche­rungs­zweck der­art zu erwei­tern. Viel­mehr bestimmt § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B (2002) im Gegen­teil zunächst, dass die Sicher­heit regel­mä­ßig bereits nach zwei Jah­ren und damit wesent­lich frü­her zurück­zu­ge­ben ist, als die Män­gel­an­sprü­che regel­mä­ßig ver­jäh­ren, näm­lich bei Bau­wer­ken vor­be­halt­lich einer abwei­chen­den Ver­ein­ba­rung in vier Jah­ren (vgl. § 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/​B [2002]). § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/​B (2002) ist eine Aus­nah­me von Satz 1, also von die­ser den Auf­trag­neh­mer ent­las­ten­den kur­zen Siche­rungs­zeit. Sie ist offen­sicht­lich sinn­voll, weil sie sich in der Höhe auf die berech­tig­ter­wei­se gel­tend gemach­ten Ansprü­che beschränkt und weil ohne sie die Her­aus­zö­ge­rung der Erfül­lung sol­cher Ansprü­che dazu füh­ren wür­de, dass der Auf­trag­ge­ber sei­ne Sicher­heit ver­liert.

Dass § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/​B (2002) dar­über hin­aus bedeu­ten soll, der Umfang der Siche­rung durch eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft erstre­cke sich auch auf (spä­ter) ver­jähr­te Män­gel­an­sprü­che, lässt sich die­sem Rege­lungs­zweck nicht ent­neh­men. Eine sol­che Aus­le­gung ist auch nicht zur Wah­rung der Inter­es­sen des Auf­trag­ge­bers gebo­ten. Denn er hat die Mög­lich­keit, die Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 13 Nr. 5 VOB/​B (2002) zu ver­län­gern oder recht­zei­tig ver­jäh­rungs­hem­men­de Maß­nah­men zu ergrei­fen, was dazu führt, dass die­se Män­gel­an­sprü­che wei­ter­hin gesi­chert blei­ben, wenn zugleich die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/​B (2002) vor­lie­gen.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Zurück­hal­tungs­recht an einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft bei ver­jähr­ten Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen in den zu § 17 Nr. 8 VOB/​B a.F. ergan­ge­nen Urtei­len vom 21.01.1993 6 kann zur Begrün­dung einer ande­ren Aus­le­gung des § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/​B (2002) nicht her­an­ge­zo­gen wer­den 7. § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/​B (2002) unter­schei­det sich von § 17 Nr. 8 VOB/​B a.F. Satz 1 der letzt­ge­nann­ten Bestim­mung knüpft die Ver­pflich­tung zur Rück­ga­be durch die Wen­dung "spä­tes­tens nach Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist für die Gewähr­leis­tung" aus­drück­lich an den Ablauf die­ser Ver­jäh­rungs­frist. § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/​B a.F. bezieht sich auf die­sen Zeit­punkt und gibt dem Auf­trag­ge­ber für die Zeit danach unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ein Zurück­hal­tungs­recht, wes­halb die Ver­jäh­rung der Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che Vor­aus­set­zung für die Anwen­dung die­ser Bestim­mung ist 8. Sie hat daher nur einen Anwen­dungs­be­reich, wenn sie ver­jähr­te For­de­run­gen betrifft. Das ist bei § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/​B (2002) anders, wie sich aus den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen ergibt.

Für eine ana­lo­ge Anwen­dung der auf ding­li­che Sicher­hei­ten zuge­schnit­te­nen Vor­schrift des § 216 Abs. 1 BGB auf eine Bürg­schaft ist ange­sichts der bürg­schafts­recht­li­chen Rege­lung in § 768 BGB kein Raum 9.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze ist die Auf­trag­ge­be­rin nicht (mehr) berech­tigt, die Bürg­schafts­ur­kun­de gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/​B (2002) zurück­zu­hal­ten, wenn die Män­gel­an­sprü­che sämt­lich ver­jährt sind und die Unter­neh­me­rin die Ein­re­de der Ver­jäh­rung erho­ben hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Juli 2015 – VII ZR 5/​15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/​14, NZBau 2015, 359 Rn. 49 ff.[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/​14, aaO Rn. 51[][][]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/​07, BauR 2009, 1736 Rn. 18 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 339/​03, NJW 2004, 2961, 2962 14[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/​07, aaO; Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 150/​01, BauR 2002, 467 f. 9 = NZBau 2002, 89[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/​07, aaO[]
  6. BGH, Urtei­le vom 21.01.1993 – VII ZR 127/​91, BGHZ 121, 168 und – VII ZR 221/​91, BGHZ 121, 173[]
  7. a.M. im Ergeb­nis Beck'scher VOB/B-Kom­men­tar/​Rudolph/​Koos, 3. Aufl., § 17 Abs. 8 Rn. 52, 67; Merl in Klei­ne-Möl­ler/­Mer­l/Glöck­ner, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 1299[]
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 21.01.1993 – VII ZR 127/​91, BGHZ 121, 168, 171 15 und – VII ZR 221/​91, BGHZ 121, 173, 175 8[]
  9. vgl. Münch­Komm-BGB/Gro­the, 6. Aufl., § 216 Rn. 3; BGH, Urteil vom 28.01.1998 XII ZR 63/​96, BGHZ 138, 49, 54 29, zu § 223 Abs. 1 BGB a.F., der Vor­läu­fer­vor­schrift von § 216 Abs. 1 BGB[]