Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt – und die Auf­rech­nung mit Ansprü­chen aus ande­ren Bau­vor­ha­ben

Gegen den Anspruch auf Aus­zah­lung des Gewähr­leis­tungs­ein­be­halts ist eine Auf­rech­nung des Auf­trag­ge­bers mit Ansprü­chen aus einem ande­ren Bau­vor­ha­ben in der Regel nicht zuläs­sig [1].

Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt – und die Auf­rech­nung mit Ansprü­chen aus ande­ren Bau­vor­ha­ben

Für die Kon­stel­la­ti­on, dass der Auf­trag­neh­mer zum Zwe­cke der Ablö­sung eines ver­ein­bar­ten Sicher­heits­ein­be­halts eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft stellt, der Auf­trag­ge­ber die­se ent­ge­gen­nimmt, den Bar­einbe­halt jedoch nicht aus­be­zahlt, son­dern gegen die­sen mit strei­ti­gen Gegen­for­de­run­gen auf­rech­net, besteht nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [2] Einig­keit über die fol­gen­den Grund­sät­ze:

Der Auf­trag­ge­ber kann die Her­aus­ga­be zumin­dest einer der bei­den Sicher­hei­ten nicht ver­wei­gern, und zwar auch dann nicht, wenn Män­gel tat­säch­lich bestehen soll­ten. Nur in Aus­nah­me­fäl­len besteht nach Stel­lung der Ersatz­si­cher­heit ein Aus­zah­lungs­an­spruch hin­sicht­lich des Bar­einbe­halts nicht, näm­lich dann, wenn die zum Aus­tausch gestell­te Bürg­schaft zu einem Zeit­punkt ange­bo­ten wird, in dem der Sicher­heits­ein­be­halt bereits ver­wer­tet ist. In die­sem Fall muss die Bürg­schaft vom Auf­trag­ge­ber zurück­ge­wie­sen wer­den. Wei­ter­hin ist eine Aus­zah­lungs­pflicht zu ver­nei­nen, wenn ein Siche­rungs­fall bei Stel­lung der Aus­tausch­bürg­schaft vor­liegt oder wenn zum Zeit­punkt der Stel­lung der Aus­tausch­bürg­schaft der Siche­rungs­fall zwar noch nicht ein­ge­tre­ten ist, eine zur Män­gel­be­sei­ti­gung gesetz­te Frist jedoch kurz nach Ein­gang der zum Aus­tausch über­mit­tel­ten Bürg­schaft abläuft. In die­sen Fäl­len kann der Auf­trag­ge­ber ent­schei­den, ob er die Bürg­schaft als Aus­tausch­si­cher­heit annimmt oder den Bar­einbe­halt ver­wer­tet. Dem Auf­trag­ge­ber ist in die­ser Situa­ti­on damit eine Auf­rech­nung gegen den Sicher­heits­ein­be­halt mög­lich, die Aus­tausch­bürg­schaft darf jedoch nicht zusätz­lich ent­ge­gen­ge­nom­men wer­den. Geschieht dies den­noch, muss der Auf­trag­ge­ber den Bar­einbe­halt aus­zah­len. Besteht wegen Män­geln zum Zeit­punkt der Über­ga­be der Aus­tausch­bürg­schaft nur ein Zurück­be­hal­tungs­recht, jedoch noch kei­ne Auf­rech­nungs­la­ge, weil der Auf­trag­ge­ber noch kei­ne Geld­an­sprü­che aus Min­de­rung, Ersatz­vor­nah­me­kos­ten oder Scha­dens­er­satz gel­tend macht, ist der Auf­trag­ge­ber zur Aus­zah­lung des Bar­einbe­halts nach Erhalt der Aus­tausch­bürg­schaft ver­pflich­tet [3].

Zu der Fra­ge, ob der Auf­trag­ge­ber in die­ser Situa­ti­on berech­tigt ist, mit strei­ti­gen Gegen­for­de­run­gen aus einem ande­ren Bau­vor­ha­ben auf­zu­rech­nen, wer­den in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten:

Das Ober­lan­des­ge­richt Hamm hat mit Urteil vom 27.10.2006 ent­schie­den, dass der Auf­trag­ge­ber den Sicher­heits­ein­be­halt, auch wenn der Auf­trag­neh­mer ihm eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft zum Aus­tausch gegen den Sicher­heits­ein­be­halt in bar aus­ge­hän­digt hat, nicht aus­zu­zah­len braucht, wenn er mit unge­si­cher­ten Ansprü­chen aus einem ande­ren Bau­vor­ha­ben auf­rech­nen kann [4]. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gegen die­ses Urteil hat der Bun­des­ge­richts­hof mit Beschluss vom 29.01.2009 zurück­ge­wie­sen [5].

Dem­ge­gen­über haben das Ober­lan­des­ge­richt Dres­den, das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf und das Ober­lan­des­ge­richt Saar­brü­cken ent­schie­den, dass der Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt aus­schließ­lich auf die Siche­rung der Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che aus dem­sel­ben Bau­ver­trag beschränkt ist und daher eine Auf­rech­nung des Siche­rungs­neh­mers mit Ansprü­chen aus ande­ren Bau­vor­ha­ben nicht mög­lich ist [6]. Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf führt in der genann­ten Ent­schei­dung aus, bei meh­re­ren Bau­vor­ha­ben erstre­cke sich, soweit kei­ne geson­der­te Abre­de getrof­fen wer­de, die Siche­rungs­ab­re­de über einen Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt regel­mä­ßig nur auf das jewei­li­ge kon­kre­te Bau­vor­ha­ben. Für die­se Aus­le­gung der Abre­de eines Gewähr­leis­tungs­ein­be­halts spre­che ins­be­son­de­re, dass die­se regel­mä­ßig für jedes ein­zel­ne Pro­jekt geson­dert ver­ein­bart wer­de. Der Umstand, dass eine sol­che Sicher­heit, soweit sie nicht durch Ein­be­halt geleis­tet wer­de, häu­fig durch Bürg­schaft erfol­ge, die dann kon­kret auf das Bau­pro­jekt bezo­gen sei, zei­ge, dass auch die Bau­pra­xis davon aus­ge­he, eine sol­che Sicher­heit die­ne regel­mä­ßig nur Ansprü­chen aus dem kon­kre­ten Bau­pro­jekt. Das lege schließ­lich auch die For­mu­lie­rung des § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/​B, wonach die Pflicht zur Rück­ga­be der Sicher­heit an die Ver­jäh­rungs­frist des jewei­li­gen Bau­vor­ha­bens geknüpft ist, nahe. Für den Auf­trag­neh­mer sei dabei zu berück­sich­ti­gen, dass er ins­be­son­de­re im Fal­le sich aus­wei­ten­der Ver­trags­be­zie­hun­gen nicht mehr über­bli­cken kön­ne, zu wel­chem Zeit­punkt ein Sicher­heits­ein­be­halt tat­säch­lich zur Aus­zah­lung gelan­gen wird. Dadurch wer­de, anders als vor­ge­se­hen, der Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt nicht mehr mit Ablauf der Gewähr­leis­tungs­frist bzw. nach VOB/​B nach Ablauf von zwei Jah­ren zur Aus­zah­lung fäl­lig, son­dern zu einem unbe­stimm­ten Zeit­punkt. Letzt­lich wer­de dadurch für den Auf­trag­ge­ber jeden­falls dann, wenn sei­ne Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che nied­ri­ger aus­fal­len als durch die jewei­li­ge Bürg­schaft abge­si­chert, ins­ge­samt eine Erhö­hung des Sicher­heits­ein­be­halts erreicht für die ver­blei­ben­den Pro­jek­te und Abrech­nun­gen. Das zei­ge, dass regel­mä­ßig die Siche­rungs­ab­re­de dahin gehe, dass von dem Ein­be­halt nur im Rah­men des jewei­li­gen Bau­pro­jekts Gebrauch gemacht wer­den kön­ne.

Die­se Rechts­an­sicht teilt auch die Lite­ra­tur, und zwar, soweit sie sich zu die­ser Pro­ble­ma­tik näher äußert, unter aus­drück­li­cher Ableh­nung der oben genann­ten Rechts­an­sicht des Ober­lan­des­ge­richt Hamm [7].

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he schließt sich die­ser Auf­fas­sung an. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung über­zeugt schon des­halb nicht, weil es dem Auf­trag­ge­ber auf die­se Wei­se gelin­gen wür­de, den Sicher­heits­ein­be­halt ent­ge­gen der eigent­lich auf ein bestimm­tes Bau­vor­ha­ben bezo­ge­nen Siche­rungs­ab­re­de zweck­wid­rig für ein ande­res Bau­vor­ha­ben ein­zu­set­zen, obwohl ihm dies nach der Siche­rungs­ab­re­de nach Erhalt der Aus­tausch­si­cher­heit noch nicht ein­mal für das Bau­vor­ha­ben erlaubt wäre, für das er die Sicher­heit bekom­men hat­te.

Auch der Bun­des­ge­richts­hof hat, aller­dings für die Erfül­lungs­bürg­schaft, aus­ge­führt, dass die Auf­rech­nung nur im Rah­men der Siche­rungs­ab­re­de zuläs­sig ist. Dabei hat er ins­be­son­de­re betont, dass die ursprüng­li­che Siche­rungs­ab­re­de in ihrer Wir­kung nicht durch ein­sei­ti­ge Erklä­rung erwei­tert wer­den darf [8].

Auch der Umstand, dass über das Ver­mö­gen der Unter­neh­me­rin spä­ter ein zwi­schen­zeit­lich been­de­tes Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wur­de, berech­tigt die Auf­trag­ge­be­rin nicht dazu, die Aus­zah­lung des Ein­be­halts zu ver­wei­gern. Der Umstand, dass über das Ver­mö­gen des Auf­trag­neh­mers ein Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den ist, berech­tigt den Auf­trag­ge­ber näm­lich noch nicht ein­mal dazu, eine zur Ablö­sung eines Sicher­heits­ein­be­halts gestell­te Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft zurück­zu­wei­sen und die Aus­zah­lung des Ein­be­halts zu ver­wei­gern [9]. Erst recht steht dem Auf­trag­ge­ber nicht das Recht zu, bei­de Sicher­hei­ten ein­zu­be­hal­ten.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 9. Dezem­ber 2014 – 8 U 165/​13

  1. a. A. OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 – 12 U 47/​06, BauR 2009, 861[]
  2. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 467/​00 – = BGHZ 148, 151, 153[]
  3. BGHZ 148, 151, 155 . 17 ff.; Thier­au in Kapellmann/​Messerschmidt, VOB/​B Tei­le A und B, 4. Auf­la­ge § 17 VOB/​B Rdnrn. 117 ff.[]
  4. OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 – 12 U 47/​06, BauR 2009, 861 . 22 f.[]
  5. VII ZR 227/​06[]
  6. OLG Dres­den, Urteil vom 28.09.2000 – 19 U 888/​00, IBR 2002, 252 . 4 f.; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 23.02.2007 – I‑22 U 115/​06, NJW-RR 2008, 38, 39 30; OLG Saar­brü­cken, Beschluss vom 08.06.2009 – 1 U 299/​08, BauR 2009, 1632 4[]
  7. Jous­sen in Ingenstau/​Korbion, a.a.O., § 17 Abs. 3 VOB/​B Rdnr. 28; Leinemann/​Brauns, VOB/​B, 5. Aufl., § 17 Rdnr. 78; Rudolph/​Koos in Beck´scher VOB-Kom­men­tar, Teil B, 3. Aufl., § 17 Abs. 3 Rdnr. 17; Grü­ne­berg in Palandt, BGB, 73. Aufl., § 387 Rdnr. 15; Schlü­ter im Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 6. Aufl., § 387 Rdnr. 60[]
  8. BGH NJW 1999, 55, 57[]
  9. BGH NJW 2011, 443, 445 26; Thier­au in Kapellmann/​Messerschmidt, a.a.O., § 17 VOB/​B Rdnr. 122[]