Gro­ßer Scha­dens­er­satz – und die Ver­jäh­rungs­hem­mung durch gericht­li­ches Mahn­ver­fah­ren

Die § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wider­strei­ten­de Gel­tend­ma­chung des "gro­ßen" Scha­dens­er­sat­zes, der nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be eines erlang­ten Vor­teils zu gewäh­ren ist, stellt, wenn der Antrag­stel­ler ent­ge­gen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst fal­sche Anga­ben macht, grund­sätz­lich einen Miss­brauch des Mahn­ver­fah­rens dar, der es dem Antrag­stel­ler nach § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Zustel­lung des Mahn­be­scheids zu beru­fen 1.

Gro­ßer Scha­dens­er­satz – und die Ver­jäh­rungs­hem­mung durch gericht­li­ches Mahn­ver­fah­ren

Die Zustel­lung des Mahn­be­scheids hemmt trotz eines Ver­sto­ßes gegen § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Ver­jäh­rung 2. Der Klä­ger kann sich jedoch gemäß § 242 BGB auf eine Hem­mung der Ver­jäh­rung nicht beru­fen, weil er das Mahn­ver­fah­ren miss­braucht hat.

Nach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fin­det das Mahn­ver­fah­ren nicht statt, wenn die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs von einer noch nicht erbrach­ten Gegen­leis­tung abhängt. Das gilt auch dann, wenn sich der Antrags­geg­ner hin­sicht­lich der Gegen­leis­tung in Annah­me­ver­zug befin­det 3.

Macht ein Geschä­dig­ter als Antrag­stel­ler "gro­ßen" Scha­dens­er­satz gel­tend, den er nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be eines von ihm durch das schä­di­gen­de Ereig­nis adäquat kau­sal erlang­ten Vor­teils bean­spru­chen darf, ist die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs in die­sem Sin­ne von einer Gegen­leis­tung abhän­gig.

In der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist geklärt, dass nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung dem Geschä­dig­ten neben einem Ersatz­an­spruch nicht die Vor­tei­le ver­blei­ben dür­fen, die ihm durch das schä­di­gen­de Ereig­nis zuge­flos­sen sind 4. Solan­ge Ersatz­an­spruch und Vor­teil wie hier bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz nicht gleich­ar­tig sind, muss der Schä­di­ger Scha­dens­er­satz nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be des Vor­teils leis­ten 5. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Geschä­dig­ten ist nur mit die­ser Ein­schrän­kung begrün­det.

Dar­auf, ob der Schä­di­ger die Her­aus­ga­be des Vor­teils ver­langt, kommt es nicht an 6. Ins­be­son­de­re bedarf es kei­nes beson­de­ren Antrags oder einer Ein­re­de des Schä­di­gers 7. Die Ver­knüp­fung des Scha­dens mit dem Vor­teil ist mit­hin unter die­sem Aspekt stär­ker als in den Fäl­len, in denen sich der Schuld­ner auf §§ 320, 322, 348 BGB beru­fen muss, um eine Ver­bin­dung zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung her­zu­stel­len, und in denen ein Mahn­ver­fah­ren eben­falls nicht statt­fin­det 8.

Die § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wider­strei­ten­de Gel­tend­ma­chung des "gro­ßen" Scha­dens­er­sat­zes, der nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be eines erlang­ten Vor­teils zu gewäh­ren ist, stellt, wenn der Antrag­stel­ler ent­ge­gen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst fal­sche Anga­ben macht, einen Miss­brauch des Mahn­ver­fah­rens dar, der es dem Antrag­stel­ler nach § 242 BGB grund­sätz­lich ver­wehrt, sich auf die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Zustel­lung des Mahn­be­scheids zu beru­fen 9. Denn der Antrag­stel­ler, dem der Gesetz­ge­ber eine Erleich­te­rung auf dem Weg zu einem voll­stre­ckungs­fä­hi­gen Titel nur gegen eine kla­re Fest­le­gung zu den Vor­aus­set­zun­gen des Mahn­ver­fah­rens gewährt, über­spielt damit ziel­ge­rich­tet die Siche­run­gen, die das Mahn­ver­fah­ren als Kom­pen­sa­ti­on für die ledig­lich begrenz­te Schlüs­sig­keits­prü­fung 10 zuguns­ten des Antrags­geg­ners vor­sieht.

Macht der Geschä­dig­te sei­nen Anspruch auf Leis­tung "gro­ßen" Scha­dens­er­sat­zes im Kla­ge­ver­fah­ren gel­tend und ist der Schä­di­ger säu­mig, kann der Geschä­dig­te auf­grund des von Amts wegen zu berück­sich­ti­gen­den Grund­sat­zes der Vor­teils­aus­glei­chung nach § 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO eine Ver­ur­tei­lung nur Zug um Zug erlan­gen. Die Schlüs­sig­keit sei­nes Begeh­rens setzt im Kla­ge­ver­fah­ren die Schil­de­rung des schä­di­gen­den Ereig­nis­ses, hier des dar­le­hens­fi­nan­zier­ten Erwerbs von Woh­nungs­ei­gen­tum auf­grund einer vor­ver­trag­li­chen Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung der Bank als Schä­di­ge­rin, vor­aus. Damit ist das Erlan­gen eines scha­dens­er­satz­recht­lich beacht­li­chen Vor­teils Teil des nach § 331 Abs. 2 Halb­satz 1 ZPO zu berück­sich­ti­gen­den Vor­trags. Der Rich­ter wird des­halb von Amts wegen, soll­te der Kla­ge­an­trag nicht schon auf eine Ver­ur­tei­lung Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be des Vor­teils lau­ten, einen Zugum-Zug-Vor­be­halt aus­spre­chen 11.

Wählt der Geschä­dig­te statt­des­sen das Mahn­ver­fah­ren und gibt im Bewusst­sein der die Vor­teils­aus­glei­chung beherr­schen­den Grund­sät­ze eine nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO fal­sche Erklä­rung ab, erreicht er, weil im Mahn­ver­fah­ren nur eine begrenz­te Schlüs­sig­keits­prü­fung statt­fin­det, ein vor­be­halt­lo­ses Erkennt­nis zulas­ten des Schä­di­gers. Er nutzt damit anders als ein Antrag­stel­ler, der etwa man­gels juris­ti­scher Vor­bil­dung die Vor­teils­aus­glei­chung in ihren Rechts­fol­gen nicht ein­zu­ord­nen weiß die gegen­über dem Kla­ge­ver­fah­ren ande­re Ver­fah­rens­ge­stal­tung des Mahn­ver­fah­rens mit der Aus­sicht, sich einen geld­wer­ten Vor­teil gegen­über der ansons­ten von Amts wegen zu berück­sich­ti­gen­den mate­ri­el­len Rechts­la­ge zu ver­schaf­fen.

Der Klä­ger muss sich das Ver­hal­ten sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zurech­nen las­sen (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO), so dass er nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst wahr­heits­wid­ri­ge Anga­ben gemacht hat. Der Klä­ger hat den Antrag auf Erlass eines Mahn­be­scheids, auf des­sen ver­jäh­rungs­hem­men­de Zustel­lung er sich beruft, durch einen Rechts­an­walt stel­len las­sen, der durch sei­nen Zugum-Zug-Vor­be­halt in der Anspruchs­be­grün­dungs­schrift deut­lich zu erken­nen gege­ben hat, um die Unver­ein­bar­keit sei­ner Ver­fah­rens­wei­se mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu wis­sen. Im Übri­gen wur­den die aus der oben zitier­ten älte­ren höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung für § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu zie­hen­den Kon­se­quen­zen bereits im Jahr 2005 in der Lite­ra­tur dar­ge­stellt 12. Damit ist die Behaup­tung wider­legt, der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers habe bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 21.12 2011 13 von der Statt­haf­tig­keit sei­ner Ver­fah­rens­wei­se aus­ge­hen dür­fen.

Auch für den vom Klä­ger gegen­über dem Anspruch der Beklag­ten auf Dar­le­hens­rück­zah­lung ein­ge­wand­ten Anspruch auf Ver­trags­auf­he­bung gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB 14 trifft die­ses Ergeb­nis zu. Das vom Klä­ger gel­tend gemach­te Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB ver­jährt als unselb­stän­di­ge Ein­wen­dung mit dem Anspruch, aus dem sie abge­lei­tet wird 15.

Im Übri­gen ist dem Klä­ger auch inso­weit gemäß § 242 BGB den Rekurs auf § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ver­wehrt. Unab­hän­gig davon, dass die Beklag­te unter dem Gesichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes zu einer Ent­las­sung des Klä­gers aus sei­nen Ver­trags­pflich­ten eben­falls nur gegen eine Vor­teils­aus­glei­chung ver­pflich­tet war, kommt hier hin­zu, dass der Klä­ger im Mahn­ver­fah­ren das Bestehen einer Geld­for­de­rung behaup­tet hat, die ihm schlech­ter­dings nicht zustand. Wie er selbst in der Anspruchs­be­grün­dungs­schrift ein­ge­räumt hat, hat er, um über­haupt nach § 688 Abs. 1 ZPO vor­ge­hen zu kön­nen, bewusst wahr­heits­wid­rig einen eige­nen Zah­lungs­an­spruch in Höhe der noch offe­nen Dar­le­hens­rest­for­de­rung der Beklag­ten behaup­tet, der ihm unter kei­nem recht­li­chen Gesichts­punkt zukom­men konn­te.

Über­dies war vor­lie­gend die Zustel­lung der Anspruchs­be­grün­dungs­schrift nicht geeig­net, eigen­stän­dig die Hem­mung der Ver­jäh­rung zu bewir­ken. Muss sich der Klä­ger so behan­deln las­sen, als sei die Ver­jäh­rungs­frist durch die Zustel­lung des Mahn­be­scheids nicht gehemmt wor­den, son­dern abge­lau­fen, konn­te die Zustel­lung der Anspruchs­be­grün­dungs­schrift nicht mehr zu sei­nen Guns­ten hem­mend wir­ken.

Gleich­zei­tig spricht der Bun­des­ge­richts­hof dem Klä­ger aber auch den "klei­nen" Scha­dens­er­satz ab:

Aller­dings ist die Fra­ge, ob der Geschä­dig­te "klei­nen" oder "gro­ßen" Scha­dens­er­satz gel­tend macht, ledig­lich eine sol­che der Scha­dens­be­rech­nung. Wech­selt der Geschä­dig­te die Art der Scha­dens­be­rech­nung, ohne sei­nen Antrag auf einen abge­wan­del­ten Lebens­sach­ver­halt zu stüt­zen, liegt kei­ne Kla­ge­än­de­rung vor 16. Ent­spre­chend hält sich das Gericht im Rah­men sei­ner Antrags­bin­dung nach § 308 Abs. 1 ZPO, wenn es dem Geschä­dig­ten statt des "gro­ßen" den "klei­nen" Scha­dens­er­satz zuer­kennt 17. Soweit in der Lite­ra­tur in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den die Anwen­dung des § 242 BGB mit dem Argu­ment in Fra­ge gestellt wird, der Geschä­dig­te habe ja auch unter Anrech­nung des Vor­teils im Mahn­ver­fah­ren ledig­lich die Dif­fe­renz gel­tend machen kön­nen, was § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht ent­ge­gen­ste­he 18, liegt dem ersicht­lich der dar­an anknüp­fen­de Gedan­ke zugrun­de, das Beru­fen auf die Hem­mung der Ver­jäh­rung sei wenigs­tens in dem auf den "klei­nen" Scha­dens­er­satz redu­zier­ten Umfang nicht treu­wid­rig.

Macht indes­sen der Geschä­dig­te im Mahn­ver­fah­ren als Antrag­stel­ler in Kennt­nis der Vor­ga­ben der § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst fal­sche Anga­ben, indem er, obwohl er zum Vor­teils­aus­gleich noch ver­pflich­tet ist, erklärt, die von ihm gefor­der­te Leis­tung in Höhe des "gro­ßen" Scha­dens­er­sat­zes sei von einer Gegen­leis­tung nicht abhän­gig oder die Gegen­leis­tung sei erbracht, ist es ihm im Regel­fall nach § 242 BGB auch ver­wehrt, sich wenigs­tens auf eine Hem­mung der Ver­jäh­rung in Höhe des "klei­nen" Scha­dens­er­sat­zes zu beru­fen. Der Geschä­dig­te hat sich, was Vor­aus­set­zung dafür ist, dass er sich auf die Hem­mungs­wir­kung der Zustel­lung des Mahn­be­scheids nicht beru­fen kann, im Bewusst­sein der Gesetz­wid­rig­keit sei­nes Han­delns gegen eine Beschrän­kung sei­nes Begeh­rens auf das zuläs­si­ge Maß ent­schie­den. Damit stün­de es nach § 242 BGB nicht in Über­ein­stim­mung, wenn ihm die Früch­te sei­nes Tuns gleich­sam risi­ko­los in dem Umfang erhal­ten blie­ben, der einer red­li­chen Vor­ge­hens­wei­se ent­sprä­che.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Juni 2015 – XI ZR 536/​14

  1. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 05.08.2014 – XI ZR 172/​13, WM 2014, 1763 Rn. 11[]
  2. vgl. nur BGH, Urteil vom 21.12 2011 – VIII ZR 157/​11, WM 2012, 560 Rn. 8; OLG Koblenz, OLGR 2005, 349, 350; OLG Mün­chen, Urteil vom 04.12 2007 5 U 3479/​07 84 f.; OLG Stutt­gart, ZIP 2014, 2447, 2449[]
  3. OLG Hamm, BKR 2015, 125 Rn. 18; Lech­ner, NJWak­tu­ell 19/​2014, S. 10; Musielak/​Voit, ZPO, 12. Aufl., § 688 Rn. 7a; aA Reintha­ler, Die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Mahn­be­scheid bei Ansprü­chen aus der Rück­ab­wick­lung des Erwerbs von Antei­len an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds, 2010, S. 157[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012 – XI ZR 334/​11, WM 2013, 24 Rn. 21; BGH, Urtei­le vom 15.01.2009 – III ZR 28/​08, WM 2009, 540 Rn. 14; und vom 18.12 1981 – V ZR 207/​80, WM 1982, 428, 429[]
  5. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012 aaO; BGH, Urtei­le vom 12.05.1958 – II ZR 103/​57, BGHZ 27, 241, 248 f.; und vom 15.01.2009 aaO mwN[]
  6. vgl. schon BGH, Urteil vom 12.05.1958 – II ZR 103/​57, BGHZ 27, 241, 248 f.[]
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.05.1958 aaO; vom 18.12 1981 – V ZR 207/​80, WM 1982, 428, 429; und vom 15.01.2009 – III ZR 28/​08, WM 2009, 540 Rn. 14[]
  8. das über­sieht Reintha­ler, Die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Mahn­be­scheid bei Ansprü­chen aus der Rück­ab­wick­lung des Erwerbs von Antei­len an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds, 2010, S. 148 ff.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 05.08.2014 – XI ZR 172/​13, WM 2014, 1763 Rn. 11; BGH, Urtei­le vom 06.07.1993 – VI ZR 306/​92, BGHZ 123, 337, 345; vom 28.09.2004 – IX ZR 155/​03, BGHZ 160, 259, 266; und vom 21.12 2011 – VIII ZR 157/​11, WM 2012, 560 Rn. 9 ff.; OLG Bam­berg, BKR 2014, 334 Rn. 53 ff.; OLG Hamm, BKR 2015, 125 Rn. 14 ff.; OLG Stutt­gart, ZIP 2014, 2447, 2448 f.; Aurich, GWR 2014, 352; Geis­ler, juris­PR-BGH­Zi­vilR 20/​2014 Anm. 2; Guski, EWiR 2014, 779, 780; Har­nos, ZBB 2015, 176, 188; Klo­se, NJ 2012, 384, 385; Lech­ner, NJWak­tu­ell 19/​2014, S. 10; Mah­ler, AG 2014, R 335 f.; Münch­Komm-ZPO/­Schü­ler, 4. Aufl., § 688 Rn. 12 aE; Suje­cki, NJW 2014, 3436; aA Cor­ze­l­i­us, EWiR 2014, 763, 764; Mai­er, VuR 2014, 358, 359; Reintha­ler, Die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Mahn­be­scheid bei Ansprü­chen aus der Rück­ab­wick­lung des Erwerbs von Antei­len an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds, 2010, S. 149 ff.; Schultz, NJW 2014, 827, 828 f.[]
  10. vgl. dazu BGH, Urteil vom 24.09.1987 – III ZR 187/​86, BGHZ 101, 380, 382 ff.; BT-Drs. 7/​2729, S. 47 f., 97, 103[]
  11. Lech­ner, NJWak­tu­ell 19/​2014, S. 10; aA offen­bar Cor­ze­l­i­us, EWiR 2014, 763, 764[]
  12. vgl. Wag­ner, ZfIR 2005, 856, 857[]
  13. BGH, Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 157/​11, WM 2012, 560 Rn. 9 ff.[]
  14. BGH, Urtei­le vom 20.02.1967 – III ZR 134/​65, BGHZ 47, 207, 214; und vom 17.03.1994 – IX ZR 174/​93, WM 1994, 1064, 1066[]
  15. BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, Rn. 47 ff., zur Ver­öf­fent­li­chung bestimmt in BGHZ[]
  16. BGH, Urteil vom 05.08.2014 – XI ZR 172/​13, WM 2014, 1763 Rn. 11; BGH, Urtei­le vom 09.10.1991 – VIII ZR 88/​90, BGHZ 115, 286, 289 ff.; und vom 09.05.1990 – VIII ZR 237/​89, WM 1990, 1748, 1749 f.[]
  17. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.05.1990 aaO; und vom 29.06.2006 – I ZR 235/​03, BGHZ 168, 179 Rn. 16[]
  18. vgl. Mai­er, VuR 2014, 358, 359; Reintha­ler, Die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Mahn­be­scheid bei Ansprü­chen aus der Rück­ab­wick­lung des Erwerbs von Antei­len an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds, 2010, 154 ff.; Schultz, NJW 2014, 827, 828 f.; Stack­mann NJW 2013, 341, 344[]