Grund­schul­den – und ihre Bestel­lung durch Nota­ri­ats­mit­ar­bei­ter

Mit dem Amts­pflich­ten­ver­stoß eines Notars, der Grund­schuld­be­stel­lun­gen ohne sach­li­chen Grund durch sei­ne in den zugrun­de lie­gen­den Grund­stücks­kauf­ver­trä­gen bevoll­mäch­tig­ten Mit­ar­bei­ter beur­kun­det, hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen:

Grund­schul­den – und ihre Bestel­lung durch Nota­ri­ats­mit­ar­bei­ter

Nach § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG soll der Notar bei Ver­brau­cher­ver­trä­gen dar­auf hin­wir­ken, dass die rechts­ge­schäft­li­chen Erklä­run­gen des Ver­brau­chers von die­sem per­sön­lich oder durch eine Ver­trau­ens­per­son vor dem Notar abge­ge­ben wer­den.

Bei den beur­kun­de­ten Grund­schuld­be­stel­lun­gen han­del­te es sich um Ver­brau­cher­ver­trä­ge im Sin­ne des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG. Die Dar­le­hens­neh­mer waren Ver­brau­cher und die beur­kun­de­ten Erklä­run­gen wur­den gegen­über der finan­zie­ren­den Bank abge­ge­ben. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG gilt auch für die Beur­kun­dun­gen von Grund­schuld­be­stel­lun­gen 1. Hier­ge­gen erhebt der Notar mit sei­nem Zulas­sungs­an­trag kei­ne Ein­wen­dun­gen.

Bei der Mit­ar­bei­te­rin des Notars, die in den Grund­stücks­kauf­ver­trä­gen bevoll­mäch­tigt wur­de, han­delt es sich nicht um eine Ver­trau­ens­per­son im Sin­ne des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 Fall 2 BeurkG, was die Beur­kun­dung der Grund­schuld­be­stel­lun­gen nach die­ser Norm als pflicht­ge­mäß erschei­nen lie­ße.

Nach den Geset­zes­ma­te­ria­li­en kommt als Ver­trau­ens­per­son nicht ein geschäfts­mä­ßi­ger Ver­tre­ter mit unter Umstän­den kon­kur­rie­ren­den Eigen­in­ter­es­sen in Betracht 2. Ver­trau­ens­per­son kann des­halb nur sein, wer als Inter­es­sen­ver­tre­ter des Ver­brau­chers han­delt. Des­halb kommt ein zur Neu­tra­li­tät Ver­pflich­te­ter nicht als Ver­trau­ens­per­son in Betracht.

Der Zweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG steht daher der Annah­me ent­ge­gen, Mit­ar­bei­ter des Notars könn­ten Ver­trau­ens­per­so­nen eines Urkunds­be­tei­lig­ten sein 3. Der Ver­brau­cher soll die Chan­ce haben, sei­ne Inter­es­sen gegen­über den­je­ni­gen des Unter­neh­mers mög­lichst effek­tiv zur Gel­tung zu brin­gen 4. Dies ist aber nicht gewähr­leis­tet, wenn eine Per­son für ihn auf­tritt, die nicht in sei­nem Lager steht und nicht sei­nen Inter­es­sen ver­pflich­tet ist. Die Mit­ar­bei­ter des Notars sind im Wesent­li­chen die­sem gegen­über ver­ant­wort­lich. Sie ste­hen damit in einem gewis­sen Maß im Pflich­ten­kreis des Notars, der nicht Ver­tre­ter einer Par­tei, son­dern unab­hän­gi­ger und unpar­tei­ischer Betreu­er der Betei­lig­ten ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO). Daher sind sie nicht, wie es für eine Ver­trau­ens­per­son des Ver­brau­chers im Sin­ne des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG kenn­zeich­nend ist, zur ein­sei­ti­gen Inter­es­sen­wahr­neh­mung gegen­über dem Erklä­rungs­geg­ner des Ver­brau­chers befugt.

Der Notar kann sich nicht dar­auf beru­fen, bei der Beur­kun­dung der Grund­schuld­be­stel­lung zum Zwe­cke der Finan­zie­rung des vor­aus­ge­gan­ge­nen Grund­stücks­kaufs han­de­le es sich um ein Voll­zugs­ge­schäft, das nicht in den Anwen­dungs­be­reich des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG fal­le. Die Bestel­lung eines Finan­zie­rungs­grund­pfand­rechts auf­grund einer Belas­tungs­voll­macht aus einem Grund­stücks­kauf­ver­trag stellt sich nicht als des­sen Voll­zug dar. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass der Grund­stücks­kauf­ver­trag auch ohne die Bestel­lung der Finan­zie­rungs­grund­schuld voll­zo­gen wer­den kann 5. Gegen eine Ein­ord­nung als Voll­zugs­ge­schäft spricht auch, dass der Ver­käu­fer grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet ist, bei der Beschaf­fung des Kauf­prei­ses, ins­be­son­de­re durch Belas­tung des Grund­stücks vor Auf­las­sung, mit­zu­wir­ken 6. Im Ergeb­nis hat des­halb der Bun­des­ge­richts­hof in einem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren 7 die dis­zi­pli­na­ri­sche Ahn­dung von Ver­stö­ßen gegen § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG auf­grund der Beur­kun­dung von Finan­zie­rungs­grund­pfand­rech­ten durch Mit­ar­bei­ter des Notars als Ver­tre­ter nicht bean­stan­det.

Zusätz­lich ist inso­weit in den Blick zu neh­men, dass nach den für den Notar maß­geb­li­chen Richt­li­ni­en der Notar­kam­mer Cel­le 8 gemäß II. Satz 4 c das von ihm gewähl­te Beur­kun­dungs­ver­fah­ren eben­falls unzu­läs­sig war. Danach hat der Notar das Beur­kun­dungs­ver­fah­ren so zu gestal­ten, dass die vom Gesetz mit dem Beur­kun­dungs­er­for­der­nis ver­folg­ten Zwe­cke erreicht wer­den, ins­be­son­de­re die Schutz- und Beleh­rungs­funk­ti­on der Beur­kun­dung gewahrt und der Anschein der Abhän­gig­keit und Par­tei­lich­keit ver­mie­den wird. Dazu gehört auch, dass den Betei­lig­ten aus­rei­chend Gele­gen­heit ein­ge­räumt wird, sich mit dem Gegen­stand der Beur­kun­dung aus­ein­an­der­zu­set­zen. Auf die Ein­hal­tung die­ser Grund­sät­ze ist beson­ders zu ach­ten bei sys­te­ma­ti­scher Beur­kun­dung mit Mit­ar­bei­tern des Notars als Ver­tre­ter von Urkunds­be­tei­lig­ten. Auch nach die­sen Richt­li­ni­en war die Beur­kun­dungs­pra­xis des Notars – die Bestel­lung von Finan­zie­rungs­grund­pfand­rech­ten durch bevoll­mäch­tig­te Mit­ar­bei­ter des Notars – pflicht­wid­rig 9.

Soweit sich der Notar dar­auf beruft, dass nach den Richt­li­ni­en ande­rer Notar­kam­mern die Bestel­lung von Grund­pfand­rech­ten durch Mit­ar­bei­ter des Notars nicht pflicht­wid­rig sei, kann er sich damit nicht ent­las­ten. Allein maß­geb­lich für ihn sind die Richt­li­ni­en der Notar­kam­mer Cel­le, der er ange­hört. Die Richt­li­ni­en ande­rer Notar­kam­mern sind dem­ge­mäß für ihn unbe­acht­lich. Im Übri­gen ist zu berück­sich­ti­gen, dass sich die Sat­zungs­ge­walt der Notar­kam­mer dar­in erschöpft, bereits in der Bun­des­no­tar­ord­nung ange­leg­te Berufs­pflich­ten zu kon­kre­ti­sie­ren. Es ver­steht sich, dass ein Ver­hal­ten, das mit gesetz­li­chen Vor­schrif­ten unver­ein­bar ist, auch ohne ent­spre­chen­de Sat­zungs­be­stim­mung berufs­rechts­wid­rig ist, wäh­rend umge­kehrt ein Ver­hal­ten, das vom Gesetz zuge­las­sen wor­den ist, auch durch Sat­zungs­recht nicht als Ver­stoß gegen Berufs­recht dekla­riert wer­den kann 10. Ange­sichts der Rege­lung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG bestehen des­halb viel­mehr Beden­ken gegen die Wirk­sam­keit der­je­ni­gen Richt­li­ni­en von Notar­kam­mern, die in Abwei­chung von der gesetz­li­chen Vor­schrift die Beur­kun­dung von Finan­zie­rungs­grund­pfand­rech­ten durch bevoll­mäch­tig­te Mit­ar­bei­ter des Notars für zuläs­sig erklä­ren, was für die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs im Beschluss vom 16.03.2015 11 nicht von ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Bedeu­tung war.

Der Notar kann den Pflich­ten­ver­stoß auch nicht inso­fern ent­kräf­ten, als die von den Mit­ar­bei­tern des Notars ver­tre­te­nen Par­tei­en bei der Bestel­lung der Finan­zie­rungs­grund­schul­den hin­rei­chend belehrt gewe­sen sei­en. Dass sol­che Beleh­run­gen anläss­lich der Beur­kun­dung der Grund­stücks­kauf­ver­trä­ge erfolgt sei­en, macht der Notar mit dem Beru­fungs­zu­las­sungs­an­trag nicht gel­tend. Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts lagen zu dem Zeit­punkt auch die Tex­te der Grund­schuld­be­stel­lun­gen nicht vor. Eine Beleh­rung durch die finan­zie­ren­de Bank ent­pflich­tet den Notar nicht, was der Notar mit sei­nem Beru­fungs­zu­las­sungs­an­trag auch nicht zu sei­nen Guns­ten anführt. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG war des­halb der Notar gehal­ten, dar­auf hin­zu­wir­ken, dass die Erklä­run­gen des Ver­brau­chers per­sön­lich oder durch eine (wirk­li­che) Ver­trau­ens­per­son abge­ge­ben wer­den und nicht durch eine Mit­ar­bei­te­rin oder einen Mit­ar­bei­ter des Notars als Bevoll­mäch­tig­te.

Nicht erfolg­reich ist auch der Ein­wand des Notars, es sei Auf­ga­be der Auf­sichts­be­hör­de gewe­sen zu über­prü­fen, ob Aus­nah­me­tat­be­stän­de nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG gege­ben gewe­sen sei­en. Zwar ist es denk­bar, dass im Ein­zel­fall ein Sach­grund für eine abwei­chen­de Gestal­tung des Beur­kun­dungs­ver­fah­rens gege­ben sein könn­te 12. Der Notar hat das Vor­lie­gen sol­cher Aus­nah­me­tat­be­stän­de jedoch weder kon­kret behaup­tet noch sind sonst irgend­wel­che Anhalts­punk­te für ihr Vor­lie­gen ersicht­lich. Ernst­li­che Zwei­fel an der Rich­tig­keit des ober­lan­des­ge­richt­li­chen Urteils bestehen inso­weit nicht.

Es bestehen auch kei­ne Beden­ken gegen die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, dass der Notar schuld­haft die Pflicht­ver­let­zung ver­wirk­licht hat. Der Notar macht gel­tend, dass die Ein­wir­kung der Auf­sichts­be­hör­den durch die dem Notar ein­ge­räum­te sach­li­che Unab­hän­gig­keit begrenzt und ein­ge­schränkt wer­de. Er habe eine ver­tret­ba­re Aus­le­gung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG vor­ge­nom­men, die ihm dis­zi­pli­nar­recht­lich nicht vor­ge­wor­fen wer­den kön­ne.

Der Notar ist nach § 1 BNo­tO unab­hän­gi­ger Trä­ger eines öffent­li­chen Amtes. Die Rechts­an­wen­dung durch den Notar bei der Aus­le­gung einer Rechts­vor­schrift fällt unter den Schutz der Unab­hän­gig­keit sei­nes Amtes. Des­halb darf der Vor­wurf einer schuld­haf­ten Amts­pflicht­ver­let­zung nicht bereits des­halb erho­ben wer­den, weil ein Gericht eine ande­re Ansicht ver­tre­ten hat. Nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung fehlt es am Ver­schul­den eines Notars bei einer Geset­zes­aus­le­gung, die zwar unrich­tig ist, die aber nach gewis­sen­haf­ter Prü­fung der zu Gebo­te ste­hen­den Hilfs­mit­tel auf ver­nünf­ti­ge Erwä­gun­gen gestützt ist, wenn es sich um eine Bestim­mung han­delt, die für die Aus­le­gung Zwei­fel in sich trägt und bei der die Zwei­fels­fra­gen noch nicht aus­ge­tra­gen sind 13.

Eine ent­spre­chen­de gewis­sen­haf­te Prü­fung durch den Notar ist jedoch nicht erkenn­bar. Zum Zeit­punkt der dem Notar vor­zu­wer­fen­den Pflicht­ver­let­zung lagen Ent­schei­dun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le 14, des für den Notar zustän­di­gen Berufs­ge­richts, sowie des Land­ge­richts Traun­stein 15 vor, die der vom Notar für sich in Anspruch genom­me­nen Aus­le­gung ent­ge­gen­stan­den. Abwei­chen­de Judi­ka­te gab es nicht. Im Gegen­teil lagen dazu mit den Rund­schrei­ben der Bun­des­no­tar­kam­mer vom 05.10.2010 Nr. 25/​2010; und vom 28.04.2003 Nr.20/2003 sowie mit dem Mit­tei­lungs­blatt der Notar­kam­mer Cel­le vom Febru­ar 2003 ein­deu­ti­ge Stel­lung­nah­men nicht nur der Bun­des­no­tar­kam­mer, son­dern auch der­je­ni­gen Notar­kam­mer vor, der der Notar ange­hört, und die eben­falls der Aus­le­gung des Notars ent­ge­gen­stan­den. Auch die Stel­lung­nah­men in der ver­öf­fent­lich­ten Wis­sen­schaft wie­sen in ihrer gro­ßen Mehr­heit in eine ande­re Rich­tung als die Aus­le­gung des Notars. Dar­über hin­aus hat er sich mit den eige­nen Notar­kam­mer­richt­li­ni­en, die für ihn ver­bind­lich sind, nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Auch nach die­sen Richt­li­ni­en war die vor­ge­nom­me­ne Beur­kun­dung pflicht­wid­rig. Die Beru­fung des Notars auf Richt­li­ni­en ande­rer Notar­kam­mern geht ersicht­lich fehl. Er kann sich des­halb nicht dar­auf beru­fen, er habe nach gewis­sen­haf­ter Prü­fung der zu Gebo­te ste­hen­den Hilfs­mit­tel eine Bestim­mung aus­ge­legt, bei der die Zwei­fels­fra­gen noch nicht aus­ge­tra­gen gewe­sen sei­en.

Auch die nicht erfolg­te Bean­stan­dung der Beur­kun­dungs­pra­xis des Notars in den vor­an­ge­gan­ge­nen Notar­prü­fun­gen stellt kei­nen ent­schul­di­gen­den Umstand dar.

Soweit der Notar eine Ver­let­zung des Art. 3 Abs. 1 GG rügt, bestehen für den Bun­des­ge­richts­hof auch inso­weit kei­ne Beden­ken. Im Hin­blick auf die Anwen­dung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG liegt kei­ne Ungleich­be­hand­lung des Notars gegen­über Nota­ren ande­rer Notar­kam­mer­be­zir­ke vor. Es han­delt sich um eine bun­des­recht­li­che Vor­schrift, die nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ein­heit­lich für alle Nota­re gleich ange­wandt wird und wer­den muss. Im Hin­blick auf die unter­schied­li­chen Rege­lun­gen in den Richt­li­ni­en der ein­zel­nen Notar­kam­mern schei­det eine Ver­let­zung des Art. 3 Abs. 1 GG bereits des­halb aus, weil die Ver­gleichs­fäl­le nicht der glei­chen Stel­le zuzu­rech­nen sind. Denn dar­an fehlt es, wenn die bei­den Sach­ver­hal­te von zwei ver­schie­de­nen Trä­gern öffent­li­cher Gewalt gestal­tet wer­den; der Gleich­heits­satz bin­det jeden Trä­ger öffent­li­cher Gewalt allein in des­sen kon­kre­tem Zustän­dig­keits­be­reich 16. Die ein­zel­nen Notar­kam­mern als die gemäß § 67 Abs. 2 BNo­tO zur Richt­li­ni­en­set­zung beru­fe­nen Stel­len haben für die Ein­hal­tung des Gleich­heits­sat­zes nur im Rah­men ihrer Sat­zungs­kom­pe­tenz für ihren Notar­kam­mer­be­zirk ein­zu­ste­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Juli 2015 – NotSt(Brfg) 3/​15

  1. BGH, Beschluss vom 16.03.2015 – NotSt (Brfg) 7/​14, ZNotP 2015, 152 Rn. 17; OLG Schles­wig, DNotZ 2008, 151, 154; Wink­ler, Beur­kun­dungs­ge­setz, 17. Aufl., § 17 Rn. 95; Staudinger/​Hertel, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2012, Vor­be­mer­kung zu § 127a, 128 Rn. 590[]
  2. BT-Drs. 14/​9266 S. 50 f[]
  3. OLG Schles­wig, DNotZ 2008, 151, 156; Wink­ler, BeurkG, 17. Aufl., § 17 Rn. 116; Arm­brüs­ter/Preus­s/­Ren­ner-Arm­brüs­ter, BeurkG/​BONot, 6. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 212; Staudinger/​Hertel, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2012, Vor­be­mer­kung zu §§ 127a, 128 (BeurkG) Rn. 522; Soergel/​Mayer, BGB, 13. Aufl., § 17 BeurkG, Rn. 43; Weingärtner/​Wöstmann, Richt­li­ni­en­emp­feh­lung der BNotK/​Richtlinien der Notar­kam­mern, 2004, Zwei­ter Teil C. Rn. 32; Phil­ipp­sen, Not­BZ 2003, 137, 140 f; Rie­ger, Mit­BayNot 2002, 325, 330; Soer­gel, DNotZ 2002, 593, 602; Sol­veen, RNotZ 2002, 318, 321; Bram­bring, ZfIR 2002, 597, 605; Schmu­cker, ZNotP 2003, 243, 244; Bött­cher, BWNotZ 2007, 109, 111; BNotK, Rund­schrei­ben vom 05.10.2010 Nr. 25/​2010 sowie vom 28.04.2003 Nr.20/2003; a.A. Maaß, ZNotP 2002, 455, 457 f; Helms, ZNotP 2005, 13, 16 f; Grie­gers, BWNotZ 2003, 104, 105; Schulz, BWNotZ 2009, 73, 74 f; Kel­ler, ZNotP 2003, 180, 181; Strunz, ZNotP 2002, 289[]
  4. Phil­ipp­sen, aaO[]
  5. Wink­ler, aaO § 17 Rn. 138; Weingärtner/​Wöstmann, aaO Rn. 34; Soer­gel, DNotZ 2002, 602; OLG Schles­wig, DNotZ 2008, 151; LG Traun­stein, Mitt­BayNot 2000, 574; Rund­schrei­ben der BNotK vom 28.04.2003 Nr.20/2003; und vom 05.10.2010 Nr. 25/​2010; a.A. Maaß, ZNotP 2002, 455, 458 ff; Helms, ZNotP 2005, 13, 19[]
  6. vgl. RG LZ 1927, 1124 f; Staudinger/​Beckmann, Neu­be­ar­bei­tung 2014, § 433 Rn. 158; Weingärtner/​Wöstmann, aaO Rn. 34[]
  7. Beschluss vom 16.03.2015 – NotSt (Brfg) 7/​14, ZNotP 2015, 152[]
  8. vom 28.04.1999 und 3.05.2000, NiedsRpfl.2000, 353, zuletzt geän­dert durch Beschluss vom 16.05.2012, NiedsRpfl.2012, 249f[]
  9. vgl. Weingärtner/​Wöstmann, aaO Rn. 85 ff, Rn. 127 ff[]
  10. BGH, Beschluss vom 11.05.2009 – NotZ (Brfg) 17/​08, NJW-RR 2009, 1419 Rn. 14[]
  11. BGH, Beschluss vom 16.03.2015 – NotSt (Brfg) 7/​14, ZNotP 2015, 152 ff.[]
  12. vgl. OLG Cel­le, Nieds­Rpfl 2010, 321, 325; Arm­brüs­ter/Preuß/­Ren­nert-Arm­brüs­ter, aaO Rn.204; Rund­schrei­ben der Bun­des­no­tar­kam­mer vom 05.10.2010 Nr. 25/​2010[]
  13. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 13.12 1971 – NotZ 2/​71, BGHZ 57, 351, 355; und vom 14.12 1992 – NotZ 3/​91, DNotZ 1993, 465, 467[]
  14. OLG Cel­le, Nieds­Rpfl 2010, 321 und DNotZ 2008, 151[]
  15. LG Traun­stein, Mitt­BayNot 2000, 574[]
  16. vgl. BVerfGE 21, 54, 68; 76, 1, 73; 79, 127, 158[]