Grundschulden – und ihre Bestellung durch Notariatsmitarbeiter

Mit dem Amtspflichtenverstoß eines Notars, der Grundschuldbestellungen ohne sachlichen Grund durch seine in den zugrunde liegenden Grundstückskaufverträgen bevollmächtigten Mitarbeiter beurkundet, hatte sich aktuell der Bundesgerichtshof zu befassen:

Grundschulden – und ihre Bestellung durch Notariatsmitarbeiter

Nach § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG soll der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden.

Bei den beurkundeten Grundschuldbestellungen handelte es sich um Verbraucherverträge im Sinne des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG. Die Darlehensnehmer waren Verbraucher und die beurkundeten Erklärungen wurden gegenüber der finanzierenden Bank abgegeben. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG gilt auch für die Beurkundungen von Grundschuldbestellungen1. Hiergegen erhebt der Notar mit seinem Zulassungsantrag keine Einwendungen.

Bei der Mitarbeiterin des Notars, die in den Grundstückskaufverträgen bevollmächtigt wurde, handelt es sich nicht um eine Vertrauensperson im Sinne des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 Fall 2 BeurkG, was die Beurkundung der Grundschuldbestellungen nach dieser Norm als pflichtgemäß erscheinen ließe.

Nach den Gesetzesmaterialien kommt als Vertrauensperson nicht ein geschäftsmäßiger Vertreter mit unter Umständen konkurrierenden Eigeninteressen in Betracht2. Vertrauensperson kann deshalb nur sein, wer als Interessenvertreter des Verbrauchers handelt. Deshalb kommt ein zur Neutralität Verpflichteter nicht als Vertrauensperson in Betracht.

Der Zweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG steht daher der Annahme entgegen, Mitarbeiter des Notars könnten Vertrauenspersonen eines Urkundsbeteiligten sein3. Der Verbraucher soll die Chance haben, seine Interessen gegenüber denjenigen des Unternehmers möglichst effektiv zur Geltung zu bringen4. Dies ist aber nicht gewährleistet, wenn eine Person für ihn auftritt, die nicht in seinem Lager steht und nicht seinen Interessen verpflichtet ist. Die Mitarbeiter des Notars sind im Wesentlichen diesem gegenüber verantwortlich. Sie stehen damit in einem gewissen Maß im Pflichtenkreis des Notars, der nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Daher sind sie nicht, wie es für eine Vertrauensperson des Verbrauchers im Sinne des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG kennzeichnend ist, zur einseitigen Interessenwahrnehmung gegenüber dem Erklärungsgegner des Verbrauchers befugt.

Der Notar kann sich nicht darauf berufen, bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung zum Zwecke der Finanzierung des vorausgegangenen Grundstückskaufs handele es sich um ein Vollzugsgeschäft, das nicht in den Anwendungsbereich des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG falle. Die Bestellung eines Finanzierungsgrundpfandrechts aufgrund einer Belastungsvollmacht aus einem Grundstückskaufvertrag stellt sich nicht als dessen Vollzug dar. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Grundstückskaufvertrag auch ohne die Bestellung der Finanzierungsgrundschuld vollzogen werden kann5. Gegen eine Einordnung als Vollzugsgeschäft spricht auch, dass der Verkäufer grundsätzlich nicht verpflichtet ist, bei der Beschaffung des Kaufpreises, insbesondere durch Belastung des Grundstücks vor Auflassung, mitzuwirken6. Im Ergebnis hat deshalb der Bundesgerichtshof in einem vorangegangenen Verfahren7 die disziplinarische Ahndung von Verstößen gegen § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG aufgrund der Beurkundung von Finanzierungsgrundpfandrechten durch Mitarbeiter des Notars als Vertreter nicht beanstandet.

Zusätzlich ist insoweit in den Blick zu nehmen, dass nach den für den Notar maßgeblichen Richtlinien der Notarkammer Celle8 gemäß II. Satz 4 c das von ihm gewählte Beurkundungsverfahren ebenfalls unzulässig war. Danach hat der Notar das Beurkundungsverfahren so zu gestalten, dass die vom Gesetz mit dem Beurkundungserfordernis verfolgten Zwecke erreicht werden, insbesondere die Schutz- und Belehrungsfunktion der Beurkundung gewahrt und der Anschein der Abhängigkeit und Parteilichkeit vermieden wird. Dazu gehört auch, dass den Beteiligten ausreichend Gelegenheit eingeräumt wird, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. Auf die Einhaltung dieser Grundsätze ist besonders zu achten bei systematischer Beurkundung mit Mitarbeitern des Notars als Vertreter von Urkundsbeteiligten. Auch nach diesen Richtlinien war die Beurkundungspraxis des Notars – die Bestellung von Finanzierungsgrundpfandrechten durch bevollmächtigte Mitarbeiter des Notars – pflichtwidrig9.

Soweit sich der Notar darauf beruft, dass nach den Richtlinien anderer Notarkammern die Bestellung von Grundpfandrechten durch Mitarbeiter des Notars nicht pflichtwidrig sei, kann er sich damit nicht entlasten. Allein maßgeblich für ihn sind die Richtlinien der Notarkammer Celle, der er angehört. Die Richtlinien anderer Notarkammern sind demgemäß für ihn unbeachtlich. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass sich die Satzungsgewalt der Notarkammer darin erschöpft, bereits in der Bundesnotarordnung angelegte Berufspflichten zu konkretisieren. Es versteht sich, dass ein Verhalten, das mit gesetzlichen Vorschriften unvereinbar ist, auch ohne entsprechende Satzungsbestimmung berufsrechtswidrig ist, während umgekehrt ein Verhalten, das vom Gesetz zugelassen worden ist, auch durch Satzungsrecht nicht als Verstoß gegen Berufsrecht deklariert werden kann10. Angesichts der Regelung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG bestehen deshalb vielmehr Bedenken gegen die Wirksamkeit derjenigen Richtlinien von Notarkammern, die in Abweichung von der gesetzlichen Vorschrift die Beurkundung von Finanzierungsgrundpfandrechten durch bevollmächtigte Mitarbeiter des Notars für zulässig erklären, was für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 16.03.201511 nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung war.

Der Notar kann den Pflichtenverstoß auch nicht insofern entkräften, als die von den Mitarbeitern des Notars vertretenen Parteien bei der Bestellung der Finanzierungsgrundschulden hinreichend belehrt gewesen seien. Dass solche Belehrungen anlässlich der Beurkundung der Grundstückskaufverträge erfolgt seien, macht der Notar mit dem Berufungszulassungsantrag nicht geltend. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts lagen zu dem Zeitpunkt auch die Texte der Grundschuldbestellungen nicht vor. Eine Belehrung durch die finanzierende Bank entpflichtet den Notar nicht, was der Notar mit seinem Berufungszulassungsantrag auch nicht zu seinen Gunsten anführt. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG war deshalb der Notar gehalten, darauf hinzuwirken, dass die Erklärungen des Verbrauchers persönlich oder durch eine (wirkliche) Vertrauensperson abgegeben werden und nicht durch eine Mitarbeiterin oder einen Mitarbeiter des Notars als Bevollmächtigte.

Nicht erfolgreich ist auch der Einwand des Notars, es sei Aufgabe der Aufsichtsbehörde gewesen zu überprüfen, ob Ausnahmetatbestände nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG gegeben gewesen seien. Zwar ist es denkbar, dass im Einzelfall ein Sachgrund für eine abweichende Gestaltung des Beurkundungsverfahrens gegeben sein könnte12. Der Notar hat das Vorliegen solcher Ausnahmetatbestände jedoch weder konkret behauptet noch sind sonst irgendwelche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen ersichtlich. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des oberlandesgerichtlichen Urteils bestehen insoweit nicht.

Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Notar schuldhaft die Pflichtverletzung verwirklicht hat. Der Notar macht geltend, dass die Einwirkung der Aufsichtsbehörden durch die dem Notar eingeräumte sachliche Unabhängigkeit begrenzt und eingeschränkt werde. Er habe eine vertretbare Auslegung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG vorgenommen, die ihm disziplinarrechtlich nicht vorgeworfen werden könne.

Der Notar ist nach § 1 BNotO unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes. Die Rechtsanwendung durch den Notar bei der Auslegung einer Rechtsvorschrift fällt unter den Schutz der Unabhängigkeit seines Amtes. Deshalb darf der Vorwurf einer schuldhaften Amtspflichtverletzung nicht bereits deshalb erhoben werden, weil ein Gericht eine andere Ansicht vertreten hat. Nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung fehlt es am Verschulden eines Notars bei einer Gesetzesauslegung, die zwar unrichtig ist, die aber nach gewissenhafter Prüfung der zu Gebote stehenden Hilfsmittel auf vernünftige Erwägungen gestützt ist, wenn es sich um eine Bestimmung handelt, die für die Auslegung Zweifel in sich trägt und bei der die Zweifelsfragen noch nicht ausgetragen sind13.

Eine entsprechende gewissenhafte Prüfung durch den Notar ist jedoch nicht erkennbar. Zum Zeitpunkt der dem Notar vorzuwerfenden Pflichtverletzung lagen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle14, des für den Notar zuständigen Berufsgerichts, sowie des Landgerichts Traunstein15 vor, die der vom Notar für sich in Anspruch genommenen Auslegung entgegenstanden. Abweichende Judikate gab es nicht. Im Gegenteil lagen dazu mit den Rundschreiben der Bundesnotarkammer vom 05.10.2010 Nr. 25/2010; und vom 28.04.2003 Nr.20/2003 sowie mit dem Mitteilungsblatt der Notarkammer Celle vom Februar 2003 eindeutige Stellungnahmen nicht nur der Bundesnotarkammer, sondern auch derjenigen Notarkammer vor, der der Notar angehört, und die ebenfalls der Auslegung des Notars entgegenstanden. Auch die Stellungnahmen in der veröffentlichten Wissenschaft wiesen in ihrer großen Mehrheit in eine andere Richtung als die Auslegung des Notars. Darüber hinaus hat er sich mit den eigenen Notarkammerrichtlinien, die für ihn verbindlich sind, nicht auseinandergesetzt. Auch nach diesen Richtlinien war die vorgenommene Beurkundung pflichtwidrig. Die Berufung des Notars auf Richtlinien anderer Notarkammern geht ersichtlich fehl. Er kann sich deshalb nicht darauf berufen, er habe nach gewissenhafter Prüfung der zu Gebote stehenden Hilfsmittel eine Bestimmung ausgelegt, bei der die Zweifelsfragen noch nicht ausgetragen gewesen seien.

Auch die nicht erfolgte Beanstandung der Beurkundungspraxis des Notars in den vorangegangenen Notarprüfungen stellt keinen entschuldigenden Umstand dar.

Soweit der Notar eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG rügt, bestehen für den Bundesgerichtshof auch insoweit keine Bedenken. Im Hinblick auf die Anwendung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG liegt keine Ungleichbehandlung des Notars gegenüber Notaren anderer Notarkammerbezirke vor. Es handelt sich um eine bundesrechtliche Vorschrift, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einheitlich für alle Notare gleich angewandt wird und werden muss. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungen in den Richtlinien der einzelnen Notarkammern scheidet eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bereits deshalb aus, weil die Vergleichsfälle nicht der gleichen Stelle zuzurechnen sind. Denn daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen konkretem Zuständigkeitsbereich16. Die einzelnen Notarkammern als die gemäß § 67 Abs. 2 BNotO zur Richtliniensetzung berufenen Stellen haben für die Einhaltung des Gleichheitssatzes nur im Rahmen ihrer Satzungskompetenz für ihren Notarkammerbezirk einzustehen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20. Juli 2015 – NotSt(Brfg) 3/15

  1. BGH, Beschluss vom 16.03.2015 – NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152 Rn. 17; OLG Schleswig, DNotZ 2008, 151, 154; Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl., § 17 Rn. 95; Staudinger/Hertel, BGB, Neubearbeitung 2012, Vorbemerkung zu § 127a, 128 Rn. 590 []
  2. BT-Drs. 14/9266 S. 50 f []
  3. OLG Schleswig, DNotZ 2008, 151, 156; Winkler, BeurkG, 17. Aufl., § 17 Rn. 116; Armbrüster/Preuss/Renner-Armbrüster, BeurkG/BONot, 6. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 212; Staudinger/Hertel, BGB, Neubearbeitung 2012, Vorbemerkung zu §§ 127a, 128 (BeurkG) Rn. 522; Soergel/Mayer, BGB, 13. Aufl., § 17 BeurkG, Rn. 43; Weingärtner/Wöstmann, Richtlinienempfehlung der BNotK/Richtlinien der Notarkammern, 2004, Zweiter Teil C. Rn. 32; Philippsen, NotBZ 2003, 137, 140 f; Rieger, MitBayNot 2002, 325, 330; Soergel, DNotZ 2002, 593, 602; Solveen, RNotZ 2002, 318, 321; Brambring, ZfIR 2002, 597, 605; Schmucker, ZNotP 2003, 243, 244; Böttcher, BWNotZ 2007, 109, 111; BNotK, Rundschreiben vom 05.10.2010 Nr. 25/2010 sowie vom 28.04.2003 Nr.20/2003; a.A. Maaß, ZNotP 2002, 455, 457 f; Helms, ZNotP 2005, 13, 16 f; Griegers, BWNotZ 2003, 104, 105; Schulz, BWNotZ 2009, 73, 74 f; Keller, ZNotP 2003, 180, 181; Strunz, ZNotP 2002, 289 []
  4. Philippsen, aaO []
  5. Winkler, aaO § 17 Rn. 138; Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 34; Soergel, DNotZ 2002, 602; OLG Schleswig, DNotZ 2008, 151; LG Traunstein, MittBayNot 2000, 574; Rundschreiben der BNotK vom 28.04.2003 Nr.20/2003; und vom 05.10.2010 Nr. 25/2010; a.A. Maaß, ZNotP 2002, 455, 458 ff; Helms, ZNotP 2005, 13, 19 []
  6. vgl. RG LZ 1927, 1124 f; Staudinger/Beckmann, Neubearbeitung 2014, § 433 Rn. 158; Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 34 []
  7. Beschluss vom 16.03.2015 – NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152 []
  8. vom 28.04.1999 und 3.05.2000, NiedsRpfl.2000, 353, zuletzt geändert durch Beschluss vom 16.05.2012, NiedsRpfl.2012, 249f []
  9. vgl. Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 85 ff, Rn. 127 ff []
  10. BGH, Beschluss vom 11.05.2009 – NotZ (Brfg) 17/08, NJW-RR 2009, 1419 Rn. 14 []
  11. BGH, Beschluss vom 16.03.2015 – NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152 ff. []
  12. vgl. OLG Celle, NiedsRpfl 2010, 321, 325; Armbrüster/Preuß/Rennert-Armbrüster, aaO Rn.204; Rundschreiben der Bundesnotarkammer vom 05.10.2010 Nr. 25/2010 []
  13. vgl. BGH, Beschlüsse vom 13.12 1971 – NotZ 2/71, BGHZ 57, 351, 355; und vom 14.12 1992 – NotZ 3/91, DNotZ 1993, 465, 467 []
  14. OLG Celle, NiedsRpfl 2010, 321 und DNotZ 2008, 151 []
  15. LG Traunstein, MittBayNot 2000, 574 []
  16. vgl. BVerfGE 21, 54, 68; 76, 1, 73; 79, 127, 158 []