Grund­stücks­über­tra­gung zwi­schen Ehe­leu­ten und die Vor­be­fas­sung des Notars

Ein Anwalts­no­tar, der einen Ehe­gat­ten in einem Schei­dungs­ver­fah­ren anwalt­lich ver­tre­ten hat, darf als Notar an der Beur­kun­dung eines Grund­stücks­über­tra­gungs­ver­trags zwi­schen den vor­ma­li­gen Ehe­part­nern nicht mit­wir­ken, wenn in die­sem auch gere­gelt ist, dass mit Erfül­lung der Zah­lungs­ver­pflich­tung des Erwer­bers sämt­li­che wech­sel­sei­ti­gen Zuge­winn­aus­gleichs­an­sprü­che erle­digt sind. Das gilt auch, wenn das Anwalts­man­dat die Rege­lung des Zuge­winn­aus­gleichs nicht zum Gegen­stand und die Ver­trags­klau­sel ledig­lich dekla­ra­to­ri­sche Bedeu­tung hat­te.

Grund­stücks­über­tra­gung zwi­schen Ehe­leu­ten und die Vor­be­fas­sung des Notars

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG soll ein Notar unter ande­rem an einer Beur­kun­dung nicht mit­wir­ken in Ange­le­gen­hei­ten einer Per­son, für die er außer­halb einer Amts­tä­tig­keit in der­sel­ben Ange­le­gen­heit bereits tätig war. Die Vor­schrift dient der strik­ten Tren­nung von nota­ri­el­ler und außer­no­ta­ri­el­ler Tätig­keit 1. Sie ist des­halb von her­aus­ra­gen­der Bedeu­tung für das Anwalts­no­ta­ri­at 2.

Der Begriff "der­sel­ben Ange­le­gen­heit" bedeu­tet, dass sich die außer­no­ta­ri­el­le Tätig­keit und das nota­ri­el­le Urkunds­ge­schäft auf einen ein­heit­li­chen Lebens­sach­ver­halt bezie­hen müs­sen 3. Die ehe­li­che Gemein­schaft ist der typi­sche Fall eines sol­chen Lebens­sach­ver­halts, so dass ein Anwalts­no­tar, der einen Ehe­part­ner in einer ehe­li­chen Ange­le­gen­heit bera­ten oder ver­tre­ten hat, als Notar einen Ehe, Unter­halts- oder Schei­dungs­fol­gen­ver­trag nicht mehr beur­kun­den darf 4.

Dabei ist es unbe­acht­lich, ob sein Anwalts­man­dat im Schei­dungs­ver­fah­ren die Bera­tung oder Ver­tre­tung im Zusam­men­hang mit dem Zuge­winn­aus­gleich nicht erfass­te. Es genüg­te, dass der Anwalts­no­tar als Rechts­an­walt zuguns­ten einer Par­tei in dem Ehe­ver­fah­ren mit­wirk­te und der von ihm als Notar beur­kun­de­te Ver­trag eine Schei­dungs­fol­gen­re­ge­lung ent­hielt, da bei­de Tätig­kei­ten im Gesamt­zu­sam­men­hang des ein­heit­li­chen Vor­gangs, der Schei­dung der bei­den betrof­fe­nen Ehe­gat­ten, stan­den. Der Begriff der "sel­ben Ange­le­gen­heit" im Sin­ne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG ist nicht eng aus­zu­le­gen 5. Es reicht aus, wenn ein Gesamt­zu­sam­men­hang inner­halb des ein­heit­li­chen Lebens­sach­ver­halts besteht 6. Dies erfor­dert der Schutz­zweck der Vor­schrift, die das Ver­trau­en in die Unpar­tei­lich­keit und Unab­hän­gig­keit des Notars gewähr­leis­ten soll 7. Bereits der objek­tiv begrün­de­te Anschein, der Notar wer­de auf­grund sei­ner außer­no­ta­ri­el­len Vor­be­fas­sung sein Amt nicht ent­spre­chend die­sen Anfor­de­run­gen aus­üben, steht hier­nach sei­ner Mit­wir­kung an dem betref­fen­den Urkunds­ge­schäft ent­ge­gen 8. Soweit die vom Klä­ger in Bezug genom­me­ne Kom­men­tie­rung von Arm­brüs­ter 9, in der aus­ge­führt ist, es sei stets zu for­dern, dass sich die außer­no­ta­ri­el­le Vor­be­fas­sung bereits im Hin­blick auf den Gegen­stand der spä­te­ren Beur­kun­dung kon­kre­ti­siert habe, dahin zu ver­ste­hen sein soll­te, dass enge­re Vor­aus­set­zun­gen für das Mit­wir­kungs­ver­bot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG gäl­ten, wäre dem nicht bei­zu­tre­ten. Die­se Auf­fas­sung wäre mit dem Schutz­zweck der Bestim­mung nicht in Ein­klang zu brin­gen. Die Ent­schei­dun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le vom 08.02.2011 10 und des Ober­lan­des­ge­richts Schles­wig vom 05.03.2007 11 grei­fen die Aus­füh­run­gen von Arm­brüs­ter weder in der For­mu­lie­rung noch dem Sinn nach auf.

Gera­de auch in der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung kommt der Schutz­zweck des Mit­wir­kungs­ver­bots zum Tra­gen. Auch wenn der Anwalts­no­tar im Schei­dungs­ver­fah­ren noch nicht im Zusam­men­hang mit dem Zuge­winn­aus­gleich man­da­tiert war, war er jedoch – pflicht­ge­mäß – ein­sei­ti­ger Inter­es­sen­ver­tre­ter des Ehe­manns. Bei objek­ti­ver Betrach­tung bestand auch für eine ver­nünf­ti­ge Par­tei die begrün­de­te Besorg­nis, die­se par­tei­li­che Vor­be­fas­sung des Anwalts­no­tars wer­de bei der Beur­kun­dung, die eine Rege­lung zu einer unmit­tel­ba­ren Schei­dungs­fol­ge ent­hielt, noch fort­wir­ken.

Die spä­te­re anwalt­li­che Tätig­keit dage­gen begrün­det – ohne das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de – nicht (ex post) den Anschein, der Notar sei bei der (vor­an­ge­gan­ge­nen) Beur­kun­dung nicht unab­hän­gig und unpar­tei­lich gewe­sen.

Auch unter Berück­sich­ti­gung des­sen, dass dem Anwalts­no­tar ledig­lich Fahr­läs­sig­keit zur Last fällt und er dis­zi­pli­nar­recht­lich nicht vor­be­las­tet ist, schei­det ein blo­ßer Ver­weis (§ 97 Abs. 1 Satz 1, 1. Var. BNo­tO), der die mil­des­te Ahn­dung eines Dienst­ver­ge­hens dar­stellt, als Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me aus. Viel­mehr war die Ver­hän­gung einer Geld­bu­ße ange­mes­sen und ins­be­son­de­re auch ver­hält­nis­mä­ßig. Ein Ver­stoß gegen Mit­wir­kungs­ver­bo­te, wie er dem Anwalts­no­tar zur Last fällt, zählt als sol­cher schon zu den gewich­ti­gen Pflicht­wid­rig­kei­ten eines Notars, der ganz erheb­li­che Kon­se­quen­zen erlaubt und auch erfor­der­lich macht 12. Beur­kun­dungs­ver­bo­te haben als zen­tra­len Zweck, das Anse­hen des Notar­amts in den Augen der Bevöl­ke­rung zu schüt­zen. Der Notar ist gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO nicht Ver­tre­ter einer Par­tei, son­dern unab­hän­gi­ger und unpar­tei­ischer Betreu­er aller Betei­lig­ten. Die Unab­hän­gig­keit und Unpar­tei­lich­keit sind die wich­tigs­ten Prin­zi­pi­en des nota­ri­el­len Berufs­rechts und recht­fer­ti­gen über­haupt erst das Ver­trau­en, das dem Notar ent­ge­gen­ge­bracht wird; sie bil­den mit­hin das Fun­da­ment des Notar­be­rufs 13. Der Gesetz­ge­ber hat des­halb in § 14 Abs. 3 Satz 2 BNo­tO die Amts­pflicht des Notars fest­ge­schrie­ben, jedes Ver­hal­ten zu ver­mei­den, das auch nur den Anschein eines Ver­sto­ßes gegen die ihm gesetz­lich auf­er­leg­ten Pflich­ten erzeugt, ins­be­son­de­re den Anschein der Abhän­gig­keit und der Par­tei­lich­keit. Das sich hier­aus erge­ben­de Gewicht der Mit­wir­kungs­ver­bo­te des § 3 Abs. 1 BeurkG spie­gelt sich auch in § 50 Abs. 1 Nr. 9 BNo­tO wie­der. Danach füh­ren wie­der­hol­te gro­be Ver­stö­ße eines Notars gegen die Ver­bo­te des § 3 Abs. 1 BeurkG zwin­gend zur Amts­ent­he­bung, wobei hier­für noch nicht ein­mal ein erheb­li­cher Schuld­vor­wurf erfor­der­lich ist 14.

Nach § 97 Abs. 4 Satz 1 BNo­tO kann die Geld­bu­ße bis zu 50.000 € betra­gen. Den Anwalts­no­tar trifft ein schon schwer­wie­gen­de­rer Fahr­läs­sig­keits­vor­wurf, da die anwalt­li­che Vor­be­fas­sung in einem Schei­dungs­ver­fah­ren einen typi­schen und offen­sicht­li­chen Anwen­dungs­fall des Mit­wir­kungs­ver­bots des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG für die Beur­kun­dung von Ver­trä­gen, die Schei­dungs­fol­gen regeln, dar­stellt 15.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. Novem­ber 2012 – NotSt(Brfg) 2/​12

  1. Arm­brüs­ter in Armbrüster/​Preuß/​Renner, BeurkG/​DONot, 5. Aufl., § 3 BeurkG, Rn. 71; Eyl­mann in Eylmann/​Vaasen, BNotO/​BeurkG, 3. Aufl., § 3 BeurkG, Rn. 40[]
  2. Eyl­mann aaO[]
  3. z.B. OLG Schles­wig, NJW 2007, 3651, 3652; Eyl­mann aaO Rn. 7; Sand­küh­ler in Arndt/​Lerch/​Sandkühler, BNo­tO, 7. Aufl., § 16 Rn. 14, 76; Schä­fer in Schippel/​Bracker, BNo­tO, 9. Aufl., § 16 Rn. 47; Wink­ler, BeurkG, 16. Aufl., § 3 Rn. 114[]
  4. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 22.03.2004 – NotZ 26/​03, BGHZ 158, 310, 314; OLG Schles­wig aaO; Arm­brüs­ter aaO, Rn. 76; Eyl­mann aaO, Rn. 47; Schä­fer aaO; Wink­ler aaO[]
  5. BGH, Urteil vom 25.05.1984 – V ZR 13/​83, DNotZ 1985, 231, 232; Sand­küh­ler aaO; Wink­ler aaO[]
  6. Sand­küh­ler aaO, Rn. 76; Wink­ler aaO[]
  7. BGH aaO sowie BGH, Beschluss vom 22.03.2004 – NotZ 26/​03, BGHZ 158, 310, 316 f.; Wink­ler aaO[]
  8. BGH, Beschluss vom 22.03.2004 aaO, S. 317; Wink­ler aaO[]
  9. Armbrüster/​Preuß/​Renner, BeurkG/​DONot, 5. Aufl., § 3 Rn. 75[]
  10. OLG Cel­le, Not 23/​10[]
  11. OLG Schles­wig, NJW 2007, 3651[]
  12. BGH, Beschluss vom 22.03.2004 – NotZ 26/​03, BGHZ 158, 310, 315[]
  13. BGH aaO, S. 316 f.[]
  14. BGH aaO, S. 317[]
  15. vgl. z.B. BGH aaO, S. 314; OLG Schles­wig, NJW 2007, 3651, 3652; Arm­brüs­ter in Armbrüster/​Preuß/​Renner, BeurkG/​DONot, 5. Aufl., § 3 Rn. 76; Eyl­mann in Eylmann/​Vaasen, BNotO/​BeurkG, 3. Aufl., Rn. 47; Schä­fer in Schippel/​Bracker, BNo­tO, 9. Aufl., § 16 Rn. 47; Wink­ler, BeurkG, 16. Aufl., § 3 Rn. 114[]