Han­dy-Daten­trans­fer für über 11.000 €

Besteht zwi­schen den Par­tei­en ein Mobil­funk­ver­trag, nach dem der Beklag­te eine Rech­nung in Höhe von 11.498,05 € dafür bezah­len soll, dass ein hohes Daten­vo­lu­men per Inter­net zur Ein­rich­tung einer Navi­ga­ti­ons­soft­ware her­un­ter­ge­la­den wur­de, hat der Beklag­te dafür jedoch nicht ein­zu­ste­hen, weil die Klä­ge­rin ihre Neben­pflich­ten aus dem Mobil­funk­ver­trag ver­letzt hat, indem sie dem Beklag­ten ohne nach­drück­li­che War­nung vor der Kos­ten­fal­le ein Mobil­te­le­fon ver­kauf­te, das im Rah­men der Instal­la­ti­on der Navi­ga­ti­ons­soft­ware eine kos­ten­pflich­ti­ge auto­ma­tisch star­ten­de Kar­ten­ak­tua­li­sie­rung vor­sah.

Han­dy-Daten­trans­fer für über 11.000 €

In einem vom Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ver­band die Par­tei­en ein im Juli 2005 geschlos­se­ner Mobil­funk­ver­trag, nach dem der Beklag­te im Rah­men der Inter­net­nut­zung für das Abru­fen einer Daten­block­grö­ße von 10 KB je 0,19 ct brut­to sowie einen Stun­den­nut­zungs­preis von 0,02 ct brut­to zu zah­len hat­te. Sie strei­ten um Ansprü­che der Klä­ge­rin in Höhe von 11.498,05 € aus einer Rech­nung vom 13. Janu­ar 2009 für die Zeit vom 1. bis zum 20. Dezem­ber 2008.

Der Ver­trag ist ein Dienst­ver­trag gemäß § 611 BGB in Form eines Dau­er­schuld­ver­hält­nis­ses. Die­ses unter­schei­det sich von den auf eine ein­ma­li­ge Leis­tung gerich­te­ten Schuld­ver­hält­nis­sen dadurch, dass aus ihm wäh­rend sei­ner Lauf­zeit stän­dig neue Leistungs‑, Neben- und Schutz­pflich­ten ent­ste­hen 1. Leis­tungs­pflich­ten sind die Erbrin­gung der Tele­fon­dienst­leis­tun­gen und die Zah­lung der Ver­gü­tung. Das Schuld­ver­hält­nis schafft dane­ben eine von Treu und Glau­ben beherrsch­te Son­der­ver­bin­dung, für die § 241 Abs. 2 BGB bestimmt, dass das Schuld­ver­hält­nis nach sei­nem Inhalt jeden Teil zur Rück­sicht auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen des ande­ren Teils ver­pflich­ten kann. Schutz­ge­gen­stand ist das Inte­gri­täts­in­ter­es­se des ande­ren Teils, d. h. sein per­so­nen- und ver­mö­gens­recht­li­cher sta­tus quo. Umfang und Inhalt der Rück­sicht­nah­me­pflich­ten hän­gen vom Ver­trags­zweck, der Ver­kehrs­sit­te und den Anfor­de­run­gen des red­li­chen Geschäfts­ver­kehrs ab 2. Neben­pflicht im Rah­men eines Mobil­funk­ver­tra­ges ist die Pflicht bei­der Ver­trags­part­ner, für eine mög­lichst rei­bungs­lo­se und trans­pa­ren­te Abwick­lung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses zu sor­gen, und die Für­sor­ge­pflicht, mög­lichst Schä­den von der ande­ren Sei­te abzu­wen­den. Die Ver­let­zung von Neben­pflich­ten kann dazu füh­ren, dass dem Gläu­bi­ger nach den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben ein Anspruch auf das ver­ein­bar­te Nut­zungs­ent­gelt nicht zusteht, weil dem der Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung gemäß § 242 BGB ent­ge­gen steht 3.

Es kann unter­stellt wer­den, dass der Beklag­te am 20. Dezem­ber 2008 das Inter­net in dem von der Klä­ge­rin behaup­te­ten Umfang – Daten­trans­fer von 589 MB – genutzt hat. Es kann fer­ner unter­stellt wer­den, dass die­se Nut­zung ent­ge­gen der Behaup­tung des Beklag­ten nicht „selbst­tä­tig“ durch das Mobil­te­le­fon gesche­hen ist, son­dern dadurch, dass der Beklag­te an einer bestimm­ten Stel­le der Instal­la­ti­on der Navi­ga­ti­ons­soft­ware auf den Hin­weis, dass nun­mehr die Kar­ten­ak­tua­li­sie­rung auto­ma­tisch star­te, zwi­schen den – man­gels Kennt­nis des Bild­schirms vom Senat unter­stell­ten – Aus­wahl­ant­wor­ten „Fort­fah­ren oder Abbruch“ die Mög­lich­keit „Fort­fah­ren“ gewählt hat. Der Beklag­te hat dafür jedoch nicht ein­zu­ste­hen, weil die Klä­ge­rin ihre Neben­pflich­ten aus dem Mobil­funk­ver­trag ver­letzt hat, indem sie dem Beklag­ten ohne nach­drück­li­che War­nung vor der Kos­ten­fal­le ein Mobil­te­le­fon ver­kauf­te, das im Rah­men der Instal­la­ti­on der Navi­ga­ti­ons­soft­ware eine kos­ten­pflich­ti­ge auto­ma­tisch star­ten­de Kar­ten­ak­tua­li­sie­rung vor­sah.

Es steht zur Über­zeu­gung des Ober­lan­des­ge­richts auf­grund der vor­lie­gen­den Indi­zi­en fest, dass die Nut­zung des Inter­nets am Abend des 20. Dezem­ber 2008 im Rah­men der Instal­la­ti­on der Navi­ga­ti­ons-Soft­ware statt­ge­fun­den hat. Die Behaup­tung der Klä­ge­rin, der Beklag­te habe ent­we­der schon die mit­ge­lie­fer­te Micro-SD Kar­te nicht über den Com­pu­ter aktua­li­siert, son­dern dies direkt über das Mobil­funk­ge­rät vor­ge­nom­men, oder aber ganz ande­re Din­ge, z. B. Musik oder Vide­os, her­un­ter­ge­la­den, greift nicht durch. Unstrei­tig hat der Beklag­te bei der Klä­ge­rin ein neu­es Mobil­te­le­fon Y erwor­ben. Das Lie­fer­schein­da­tum, Mitt­woch 17. Dezem­ber 2008, steht in unmit­tel­ba­rem zeit­li­chen Zusam­men­hang mit der Nut­zung des Inter­nets am Sonn­abend, 20. Dezem­ber 2008. Das Mobil­te­le­fon wur­de als Mobi­le Navi­ga­tor bewor­ben. Es liegt nahe, dass der Erhalt des Mobil­te­le­fons spä­ter als das Datum des Lie­fer­scheins liegt – der Beklag­te behaup­tet, es am Sonn­abend, dem 20. Dezem­ber 2008, bei der Post abge­holt zu haben – und dass man das Mobil­te­le­fon am Wochen­en­de nach Erhalt ein­rich­tet. Der Klä­ge­rin war das Pro­blem des Updates aus dem Inter­net bei X nicht unbe­kannt und sie hat­te mit X eine Abspra­che getrof­fen, nach der man in sol­chen Fäl­len dem Kun­den, auch nach­träg­lich, den Abschluss eines Daten­op­ti­ons­ver­tra­ges mit ver­rin­ger­ter Gebühr (Down­load-Flat­rate) anbie­ten kann. Die hohe Daten­men­ge in Ver­bin­dung mit dem Erhalt eines neu­en Mobil­te­le­fons, bei dem es bekann­ter­ma­ßen zur Ent­ste­hung einer sol­chen Daten­men­ge kom­men kann, spricht dafür, dass der Beklag­te nicht, wie die Klä­ge­rin sug­ge­rie­ren will „irgend­wel­che Daten“ abge­ru­fen, son­dern die Navi­ga­ti­ons­soft­ware des Mobil­te­le­fons ein­ge­rich­tet hat.

Hin­zu kommt, dass das bis­he­ri­ge Nut­zungs­ver­hal­ten des Beklag­ten in dem seit 2005 lau­fen­den Ver­trag mit einer so hohen Daten­men­ge nicht ver­ein­bar ist. Die Klä­ge­rin konn­te selbst nur eine Rech­nung vom 9. Mai 2008 über einen Daten­trans­fer von 810 KB vor­le­gen, der Kos­ten von 12,94 € ver­ur­sacht hat. Die Daten­men­ge lag über der für sei­nen Tarif emp­foh­le­nen Daten­men­ge von ‚“bis 0,5 MB“ = ca. 500 KB. Nicht nur, dass es die ein­zi­ge Rech­nung geblie­ben ist, son­dern auch, dass der Beklag­te anschlie­ßend sei­nen Tarif nicht geän­dert hat, zeigt, dass sich aus der Rech­nung kein geän­der­tes Nut­zungs­ver­hal­ten ablei­ten lässt.

Auch wei­te­re von der Klä­ge­rin vor­ge­leg­te Unter­la­gen stüt­zen die Behaup­tung des Beklag­ten, am Abend des 20. Dezem­ber 2008 die Navi­ga­ti­ons­soft­ware instal­liert zu haben. Sie hat im Ermitt­lungs­ver­fah­ren einen Test des Mobil­te­le­fons vor­ge­legt, in dem u. a. aus­ge­führt wird, dass einen die Erst-Nut­zung in den Wahn­sinn trei­ben kön­ne, da das Gerät ohne Start­hil­fe ewig lang ver­su­che, die GPS-Posi­ti­on zu ermit­teln. Dem ent­spricht das Vor­brin­gen des Beklag­ten, das Mobil­te­le­fon habe nach Abschluss der Instal­la­ti­on kein GPS-Signal gefun­den.

Es kann offen blei­ben, ob hier die Recht­spre­chung greift, nach der Diens­te­an­bie­ter Hin­weis­pflich­ten haben, wenn ein auf­fäl­li­ges Nut­zer­ver­hal­ten vor­liegt, das auf tech­ni­sche Ursa­chen außer­halb des Ein­fluss­be­reichs des Kun­den hin­weist 4. Dage­gen spricht, dass es sich um einen ein­ma­li­gen Vor­gang an einem Abend han­delt, was es ein­leuch­tend erschei­nen lässt, dass der Klä­ge­rin bzw. X kei­ne tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung stan­den, auf das auf­fäl­li­ge Nut­zer­ver­hal­ten umge­hend – z. B. durch Abbruch der Ver­bin­dung – zu reagie­ren. Jeden­falls hat die Klä­ge­rin ihre Neben­pflicht aus dem Dau­er­schuld­ver­hält­nis ver­letzt, das Ver­mö­gen ihres Kun­den zu schüt­zen, indem sie ihm im Rah­men des Dau­er­schuld­ver­hält­nis­ses Mobil­funk­ver­trag durch geson­der­ten Ver­trag ein Mobil­te­le­fon mit einer Navi­ga­ti­ons­soft­ware ver­kauf­te, ohne nach­drück­lich dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die auto­ma­tisch star­ten­de Kar­ten­ak­tua­li­sie­rung bei sei­nem Ver­trag, der sich nach ihrer Nut­zungs­emp­feh­lung nur bis 0,5 MB rech­ne­te, wegen sonst ent­ste­hen­der beson­ders hoher Kos­ten unbe­dingt abge­bro­chen wer­den müs­se. Sie ist des­halb nach Treu und Glau­ben gehin­dert, das Ent­gelt für die Inter­net­nut­zung am Abend des 20. Dezem­ber 2008, bestehend aus den Kos­ten für Daten­trans­fer und Stun­den­nut­zung, gel­tend zu machen.

Dass die Klä­ge­rin das Pro­blem der Updates bei X kann­te, folgt aus ihrer Stel­lung­nah­me im Straf­ver­fah­ren und auch dar­aus, dass Call-Cen­ter-Mit­ar­bei­ter in einem sol­chen Fall ohne Rück­spra­che den Abschluss eines Flat­rate-Ver­tra­ges zu 34,90 € über 24 Mona­te, d.h. zu einem Bruch­teil der Rech­nungs­sum­me anbie­ten durf­ten. Sie wuss­te, dass der Beklag­te bei ihr einen kos­ten­güns­ti­gen Tarif abge­schlos­sen hat­te, der nur bis zu einer Daten­men­ge von 0,5 MB ren­ta­bel war, wäh­rend eine Rech­nung über 589 MB droh­te. Sie ver­kauf­te ihm ein Mobil­te­le­fon, bei dem ein Navi­ga­ti­ons­pro­gramm zu instal­lie­ren war, bei dem eine kos­ten­pflich­ti­ge Kar­ten­ak­tua­li­sie­rung auto­ma­tisch star­te­te. Der Ver­kauf des Mobil­te­le­fons ist Teil der Leis­tun­gen der Klä­ge­rin im Dau­er­schuld­ver­hält­nis. Unwi­der­spro­chen hat der Beklag­te vor­ge­tra­gen, dass es Gegen­stand von Ver­hand­lun­gen unter der Ser­vice­num­mer war, ob er das Mobil­te­le­fon anläss­lich einer Ver­trags­ver­län­ge­rung güns­tig erwer­ben kön­ne, was dann mit einer Zuzah­lung gesche­hen ist.

Der Beklag­te wuss­te zwar, dass er die abge­ru­fe­nen Daten nach Volu­men bezah­len muss­te und einen kos­ten­güns­ti­gen Tarif hat­te, der sich nur bei gering­fü­gi­ger Nut­zung des Inter­nets lohn­te. Auch waren ihm die hier­für ver­ein­bar­ten Prei­se bekannt und hat­te er aus­weis­lich der Rech­nung vom Mai 2008 auch bereits Erfah­rung mit dem Her­un­ter­la­den von Daten. Nicht zu erken­nen und zu erwar­ten waren für ihn jedoch die mög­li­chen Kos­ten­fol­gen durch die Funk­tio­nen des von der Mobil­funk­an­bie­te­rin erwor­be­nen Mobil­te­le­fons. Er konn­te die von dem Mobil­te­le­fon her­un­ter­ge­la­de­nen Daten­men­gen und die hier­mit ver­bun­de­nen Kos­ten nicht über­bli­cken.

Sowohl die vom Beklag­ten vor­ge­leg­te Instal­la­ti­ons­an­lei­tung als auch die von der Klä­ge­rin im Ermitt­lungs­ver­fah­ren vor­ge­leg­te E‑Mail – ent­hal­ten kei­ner­lei Hin­wei­se in die Rich­tung. Sie erga­ben sich auch nicht aus der Vor­ga­be, dass man „Abbruch“ selek­tie­ren müs­se bzw. die auto­ma­tisch star­ten­de Kar­ten­ak­tua­li­sie­rung abbre­chen müs­se.

Die von der Klä­ge­rin im Ermitt­lungs­ver­fah­ren vor­ge­leg­te Bedie­nungs­an­lei­tung für das Mobil­funk­ge­rät Y ver­hält sich nicht zur Instal­la­ti­on von Navi­ga­ti­ons­soft­ware. Die Bedie­nungs­an­lei­tung für die Navi­ga­ti­ons­soft­ware „Z“ ent­hält kei­ne Aus­füh­run­gen zur Aktua­li­sie­rung des vor­han­de­nen Kar­ten­ma­te­ri­als. Auf den Inhalt der von der Klä­ge­rin vor­ge­leg­ten Instal­la­ti­ons­an­lei­tung, die nach ihren Anga­ben „die Fir­ma Y im Inter­net zum Down­load zur Ver­fü­gung stell­te“ und die zu Punkt 4 den Hin­weis ent­hält, dass in die­sem Schritt even­tu­ell vor­han­de­ne Kar­ten­da­ten aktua­li­siert wer­den und dass dies zusätz­li­che Kos­ten ver­ur­sa­chen kön­ne, da hier­für eine kos­ten­pflich­ti­ge WAP-Ver­bin­dung auf­ge­baut wer­de, kommt es nicht an. Für den Beklag­ten, der ein Mobil­te­le­fon mit Navi­ga­ti­ons­soft­ware und zuge­hö­ri­gen Betriebs­an­lei­tun­gen erwor­ben hat­te, bestand kein Anlass, sich im Inter­net nach ande­ren Instal­la­ti­ons­an­lei­tun­gen umzu­se­hen.

Die wei­te­ren Aus­füh­run­gen der Klä­ge­rin füh­ren zu kei­ner ande­ren Bewer­tung. Sie macht gel­tend, dass es zu der kos­ten­pflich­ti­gen Inter­net­nut­zung nur gekom­men sei, weil der Beklag­te in jedem denk­ba­ren Fall zwei­mal eine Ent­schei­dung getrof­fen habe, die zu einer kos­ten­pflich­ti­gen Inter­net­nut­zung geführt habe. Ent­we­der habe er im Abschnitt „Ein­stel­lun­gen: Extras – Netz­werk­ver­bin­dung“ die Opti­on „Immer zulas­sen“ gewählt, bei der eine Netz­werk­ver­bin­dung auto­ma­tisch auf­ge­baut wer­de, und zusätz­lich im Rah­men der Instal­la­ti­on nicht die Opti­on „Abbre­chen“ gewählt oder er habe bei der werk­sei­ti­gen Vor­ein­stel­lung „Immer fra­gen“ bzw. der von ihm gewähl­ten Opti­on „Nicht zulas­sen“ sowohl im Rah­men der Instal­la­ti­on nicht die Opti­on „Abbre­chen“ gewählt als auch die sich anschlie­ßen­de Fra­ge, ob er eine Inter­net­ver­bin­dung auf­bau­en wol­le, nicht ver­neint. Die­ser Ablauf kann als wahr unter­stellt wer­den.

Maß­geb­li­cher Gesichts­punkt für das Ober­lan­des­ge­richt ist, dass der Käu­fer eines Mobil­te­le­fons mit Navi­ga­ti­ons­soft­ware davon aus­geht, dass die­se auf aktu­el­lem Stand ist. Muss er sich im Lau­fe der Instal­la­ti­on ent­schei­den, ob er eine Kar­ten­ak­tua­li­sie­rung in Gang set­zen will, so wird und darf er den­ken, dass er nur so und ohne wei­te­re Kos­ten an die ihm nach dem Kauf­ver­trag zuste­hen­de aktu­el­le Soft­ware gelan­gen kann. Auf Abwei­chen­des müss­te der Ver­käu­fer aus­drück­lich hin­wei­sen, was hier nicht gesche­hen ist.

Aus den dar­ge­leg­ten Umstän­den ergab sich im Dau­er­schuld­ver­hält­nis die Pflicht der Klä­ge­rin, den Beklag­ten nach­drück­lich dar­auf hin­zu­wei­sen, dass bei einem bestimm­ten Instal­la­ti­ons­schritt wegen sonst dro­hen­der hoher Kos­ten die auto­ma­tisch star­ten­de Kar­ten­ak­tua­li­sie­rung abzu­bre­chen ist. Dem­ge­gen­über kann die Klä­ge­rin nicht gel­tend machen, dass sie über­haupt kei­ne Mög­lich­keit habe, ent­spre­chen­de Hin­wei­se im Rah­men der Hard- oder Soft­ware des Mobil­funk­ge­rä­tes zu schal­ten. Die Klä­ge­rin war Ver­käu­fe­rin des Mobil­te­le­fons und lie­fer­te es an den Beklag­ten. Sie hät­te der Lie­fe­rung nicht zu über­se­hen­de Hin­wei­se in Papier­form bei­fü­gen kön­nen. Hier­zu war sie in Kennt­nis des vom Beklag­ten abge­schlos­se­nen Tarifs und in Kennt­nis der im Rah­men der Aktua­li­sie­rung ent­ste­hen­den hohen Inter­net­kos­ten aus dem Dau­er­schuld­ver­hält­nis, das sie mit dem Beklag­ten ver­band, ver­pflich­tet.

Die Beru­fung ist nur hin­sicht­lich der Posi­tio­nen Daten­trans­fer und Stun­den­nut­zung, die am Abend des 20. Dezem­ber 2008 ange­fal­len sind, begrün­det. Der Beklag­te behaup­tet selbst nicht, dass der Klä­ge­rin ein Ent­gelt für die Inan­spruch­nah­me der wei­te­ren Mobil­funk­leis­tun­gen im Zeit­raum vom 1. Dezem­ber 2008 bis zum 20. Dezem­ber 2008, der Gegen­stand der Rech­nung vom 13. Janu­ar 2009 ist, d.h. ein Ent­gelt in Höhe von 30,19 € net­to = 35,93 € brut­to, nicht zusteht.

Die Beru­fung ist in vol­ler Höhe begrün­det, soweit der Beklag­te zur Zah­lung von Zin­sen und vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten unter dem Gesichts­punkt des Ver­zu­ges ver­ur­teilt wor­den ist. Der Beklag­te ist mit sei­ner Leis­tung auch in Höhe des der Klä­ge­rin zuste­hen­den Betra­ges von 35,93 € nicht in Ver­zug gera­ten, weil die Klä­ge­rin eine weit über­setz­te For­de­rung gel­tend gemacht hat 5. Geschul­det wer­den nur Pro­zess­zin­sen (§ 291 BGB).

Schles­wig-Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Urteil vom 15. Sep­tem­ber 2011 – 16 U 140/​10

  1. Palandt-Grü­ne­berg, BGB, 70. Aufl., § 314 Rn 2[]
  2. Palandt-Grü­ne­berg, a.a.O., § 241 Rn 6 f.[]
  3. LG Müns­ter, Urteil vom 18.01.2011 – 6 S 93/​10, K&R 2011, 359; AG Frank­furt, Urteil vom 02.11.2007 – 32 C 1949/​07, CR 2008, 225[]
  4. LG Kiel, Urteil vom 09.01.2003 – 11 O 433/​02, CR 2003, 684[]
  5. Palandt-Grü­ne­berg, a. a. O., § 286 Rn 20[]