Hilfs­auf­rech­nung im Zivil­pro­zess

Wer­den von einem Beklag­ten meh­re­re Gegen­for­de­run­gen hilfs­wei­se zur Auf­rech­nung gestellt, so bestimmt sich die Rei­hen­fol­ge, in der die­se Gegen­for­de­run­gen zur Til­gung der Klag­for­de­rung her­an­zu­zie­hen sind, nach § 396 BGB. Nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB ist dabei grund­sätz­lich die Til­gungs­rei­hen­fol­ge maß­ge­bend, die der Auf­rech­nen­de bestimmt.

Hilfs­auf­rech­nung im Zivil­pro­zess

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Auf­rech­nen­de nicht gehin­dert, eine ein­mal erklär­te Pro­zess­auf­rech­nung zurück­zu­neh­men. Dies ist eine Fol­ge des Umstan­des, dass die im Pro­zess erklär­te Auf­rech­nung ein Ver­tei­di­gungs­mit­tel ist, das auch in sei­ner sach­lich-recht­li­chen Aus­wir­kung davon abhän­gig ist, dass die pro­zes­sua­le Gel­tend­ma­chung der Auf­rech­nung wirk­sam wird. Dem­entspre­chend ist es der auf­rech­nen­den Pro­zess­par­tei auch nicht ver­wehrt, eine zurück­ge­nom­me­ne Auf­rech­nung spä­ter erneut zu erklä­ren und nun­mehr mit einem ande­ren Til­gungs­rang zu ver­se­hen, spä­ter nur die Bestim­mung über die Til­gungs­rei­hen­fol­ge zu ändern oder eine sol­che Bestim­mung über­haupt erst nach­träg­lich zu tref­fen. Eine sol­che Ände­rung oder nach­träg­li­che Bestim­mung der Til­gungs­rei­hen­fol­ge ist auch in der Beru­fungs­in­stanz – abge­se­hen von den in den §§ 530, 531 ZPO gere­gel­ten Ver­spä­tungs­fol­gen – grund­sätz­lich mög­lich. Das Ober­lan­des­ge­richt will die auf­rech­nen­de Par­tei dem­ge­gen­über an der ers­ten Auf­rech­nungs­er­klä­rung fest­hal­ten, die sie im Ver­fah­ren vor dem Land­ge­richt abge­ge­ben hat. Die dem zugrun­de lie­gen­de Auf­fas­sung wird bereits der Rechts­na­tur einer Hilfs­auf­rech­nung nicht gerecht, die nur für den Fall erklärt ist, dass das Gericht die Klag­for­de­rung in sei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung für begrün­det erach­tet. Die Hilfs­auf­rech­nung greift etwa dann nicht, wenn der Klä­ger sei­ne Kla­ge zurück­nimmt.

Nach § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt sich die Til­gungs­rei­hen­fol­ge meh­re­rer zur Auf­rech­nung gestell­ter For­de­run­gen, wenn der Auf­rech­nungs­geg­ner der vom Auf­rech­nen­den inso­weit getrof­fe­nen Bestim­mung unver­züg­lich wider­spricht, nach § 366 Abs. 2 BGB; dies gilt auch für den Fall der Pro­zess­auf­rech­nung. In der Lite­ra­tur wird zwar zum Teil die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das dem Auf­rech­nungs­geg­ner ein­ge­räum­te Wider­spruchs­recht gel­te nur für die Auf­rech­nung gegen meh­re­re Pas­siv­for­de­run­gen (Haupt­for­de­run­gen des Auf­rech­nungs­geg­ners), nicht aber auch für die Auf­rech­nung mit meh­re­ren Aktiv­for­de­run­gen (Gegen­for­de­run­gen des Auf­rech­nen­den) (RGRK/​Weber BGB § 396 Anm. 1; Larenz, Lehr­buch des Schuld­rechts, Bd. I, 14. Aufl. § 18 Rdn. 73; w.N. bei Staudinger/​Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42). Die­se Auf­fas­sung wider­spricht indes nicht nur dem Wort­laut, son­dern auch dem Zweck des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB: Das Wider­spruchs­recht des Auf­rech­nungs­geg­ners (Gläu­bi­gers) gegen die vom Auf­rech­nen­den (Schuld­ner) getrof­fe­ne Aus­wahl sei­ner auf­zu­rech­nen­den Gegen­for­de­run­gen erklärt sich aus dem Umstand, dass der jet­zi­ge Auf­rech­nungs­geg­ner (Gläu­bi­ger) bei schnel­le­rem Han­deln dem jetzt auf­rech­nen­den Schuld­ner hät­te zuvor­kom­men und dann die auf des­sen Sei­te zu ver­rech­nen­de For­de­rung – vor­be­halt­lich der Kor­rek­tur durch § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB – selbst hät­te bestim­men kön­nen. Es erscheint sach­ge­recht, inso­weit nicht den Zufall der frü­he­ren Auf­rech­nungs­er­klä­rung über die end­gül­ti­ge Belas­tung einer der bei­den Par­tei­en mit den sich aus der kon­kre­ten Wahl der zu ver­rech­nen­den For­de­run­gen erge­ben­den Nach­tei­le ent­schei­den zu las­sen (Staudinger/​Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42; MünchKomm/​Schlüter BGB 4. Aufl. § 396 Rdn. 2, jeweils m.w.N.).

Der Til­gungs­vor­rang zwi­schen meh­re­ren zur Auf­rech­nung gestell­ten For­de­run­gen bemisst sich in ers­ter Linie nicht nach deren Alter, son­dern danach, wel­che For­de­rung dem Gläu­bi­ger die gerin­ge­re Sicher­heit bie­tet. Gläu­bi­ger ist, wenn § 366 Abs. 2 BGB im Rah­men des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB Anwen­dung fin­det, der mit meh­re­ren For­de­run­gen Auf­rech­nen­de (Staudinger/​Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 39). Des­halb wird die­je­ni­ge For­de­rung zuerst zur Auf­rech­nung her­an­ge­zo­gen, die für den mit meh­re­ren Gegen­for­de­run­gen auf­rech­nen­den Gläu­bi­ger am unsi­chers­ten ist.

Soweit für kei­ne der For­de­run­gen Bürg­schaf­ten oder ding­li­che Sicher­hei­ten bestehen und auch kei­ne die­ser For­de­run­gen, etwa auf­grund einer Schuld­ner­mehr­heit leich­ter durch­setz­bar ist als die ande­ren, kommt der Ver­jähr­bar­keit beson­de­res Gewicht zu: Eine frü­her ver­jäh­ren­de For­de­rung stellt für den auf­rech­nen­den Gläu­bi­ger eine gerin­ge­re Sicher­heit dar (BGH, Urteil vom 5. April 1965 – VIII ZR 10/​64NJW 1965, 1373).

Wenn meh­re­re For­de­run­gen im Pro­zess zur Hilfs­auf­rech­nung gestellt wer­den, kann die Til­gungs­rei­hen­fol­ge ohne­hin frü­hes­tens dann ver­läss­lich bestimmt wer­den, wenn alle For­de­run­gen gel­tend gemacht und nach­träg­li­che Ände­run­gen der Til­gungs­rei­hen­fol­ge aus­ge­schlos­sen sind. Das ist jeden­falls nicht vor dem Ende der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz (hier: Beru­fungs­in­stanz) der Fall; denn erst in die­sem Zeit­punkt steht ver­läss­lich fest, wel­che der For­de­run­gen für den Auf­rech­nen­den am unsi­chers­ten und für den Auf­rech­nungs­geg­ner am läs­tigs­ten ist. Des­halb beur­teilt sich die von §§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB vor­ge­se­he­ne Til­gungs­rei­hen­fol­ge bei meh­re­ren zur Auf­rech­nung gestell­ten For­de­run­gen nach dem Sach­stand im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz. Unter Zugrun­de­le­gung die­ses Zeit­punk­tes war hier die Zuge­winn­aus­gleichs­for­de­rung – als ein­zi­ger titu­lier­ter Anspruch – unter den meh­re­ren von der Ehe­frau zur Auf­rech­nung gestell­ten For­de­run­gen für die­se die sichers­te; denn sie ver­jährt nach rechts­kräf­ti­ger Titu­lie­rung erst in 30 Jah­ren (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Novem­ber 2008 – XII ZR 123/​07