Werden von einem Beklagten mehrere Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt, so bestimmt sich die Reihenfolge, in der diese Gegenforderungen zur Tilgung der Klagforderung heranzuziehen sind, nach § 396 BGB. Nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB ist dabei grundsätzlich die Tilgungsreihenfolge maßgebend, die der Aufrechnende bestimmt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Aufrechnende nicht gehindert, eine einmal erklärte Prozessaufrechnung zurückzunehmen. Dies ist eine Folge des Umstandes, dass die im Prozess erklärte Aufrechnung ein Verteidigungsmittel ist, das auch in seiner sachlich-rechtlichen Auswirkung davon abhängig ist, dass die prozessuale Geltendmachung der Aufrechnung wirksam wird. Dementsprechend ist es der aufrechnenden Prozesspartei auch nicht verwehrt, eine zurückgenommene Aufrechnung später erneut zu erklären und nunmehr mit einem anderen Tilgungsrang zu versehen, später nur die Bestimmung über die Tilgungsreihenfolge zu ändern oder eine solche Bestimmung überhaupt erst nachträglich zu treffen. Eine solche Änderung oder nachträgliche Bestimmung der Tilgungsreihenfolge ist auch in der Berufungsinstanz – abgesehen von den in den §§ 530, 531 ZPO geregelten Verspätungsfolgen – grundsätzlich möglich. Das Oberlandesgericht will die aufrechnende Partei demgegenüber an der ersten Aufrechnungserklärung festhalten, die sie im Verfahren vor dem Landgericht abgegeben hat. Die dem zugrunde liegende Auffassung wird bereits der Rechtsnatur einer Hilfsaufrechnung nicht gerecht, die nur für den Fall erklärt ist, dass das Gericht die Klagforderung in seiner abschließenden Entscheidung für begründet erachtet. Die Hilfsaufrechnung greift etwa dann nicht, wenn der Kläger seine Klage zurücknimmt.
Nach § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt sich die Tilgungsreihenfolge mehrerer zur Aufrechnung gestellter Forderungen, wenn der Aufrechnungsgegner der vom Aufrechnenden insoweit getroffenen Bestimmung unverzüglich widerspricht, nach § 366 Abs. 2 BGB; dies gilt auch für den Fall der Prozessaufrechnung. In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, das dem Aufrechnungsgegner eingeräumte Widerspruchsrecht gelte nur für die Aufrechnung gegen mehrere Passivforderungen (Hauptforderungen des Aufrechnungsgegners), nicht aber auch für die Aufrechnung mit mehreren Aktivforderungen (Gegenforderungen des Aufrechnenden) (RGRK/Weber BGB § 396 Anm. 1; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14. Aufl. § 18 Rdn. 73; w.N. bei Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42). Diese Auffassung widerspricht indes nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB: Das Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners (Gläubigers) gegen die vom Aufrechnenden (Schuldner) getroffene Auswahl seiner aufzurechnenden Gegenforderungen erklärt sich aus dem Umstand, dass der jetzige Aufrechnungsgegner (Gläubiger) bei schnellerem Handeln dem jetzt aufrechnenden Schuldner hätte zuvorkommen und dann die auf dessen Seite zu verrechnende Forderung – vorbehaltlich der Korrektur durch § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB – selbst hätte bestimmen können. Es erscheint sachgerecht, insoweit nicht den Zufall der früheren Aufrechnungserklärung über die endgültige Belastung einer der beiden Parteien mit den sich aus der konkreten Wahl der zu verrechnenden Forderungen ergebenden Nachteile entscheiden zu lassen (Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. § 396 Rdn. 2, jeweils m.w.N.).
Der Tilgungsvorrang zwischen mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen bemisst sich in erster Linie nicht nach deren Alter, sondern danach, welche Forderung dem Gläubiger die geringere Sicherheit bietet. Gläubiger ist, wenn § 366 Abs. 2 BGB im Rahmen des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB Anwendung findet, der mit mehreren Forderungen Aufrechnende (Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 39). Deshalb wird diejenige Forderung zuerst zur Aufrechnung herangezogen, die für den mit mehreren Gegenforderungen aufrechnenden Gläubiger am unsichersten ist.
Soweit für keine der Forderungen Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten bestehen und auch keine dieser Forderungen, etwa aufgrund einer Schuldnermehrheit leichter durchsetzbar ist als die anderen, kommt der Verjährbarkeit besonderes Gewicht zu: Eine früher verjährende Forderung stellt für den aufrechnenden Gläubiger eine geringere Sicherheit dar (BGH, Urteil vom 5. April 1965 – VIII ZR 10/64 – NJW 1965, 1373).
Wenn mehrere Forderungen im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellt werden, kann die Tilgungsreihenfolge ohnehin frühestens dann verlässlich bestimmt werden, wenn alle Forderungen geltend gemacht und nachträgliche Änderungen der Tilgungsreihenfolge ausgeschlossen sind. Das ist jedenfalls nicht vor dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (hier: Berufungsinstanz) der Fall; denn erst in diesem Zeitpunkt steht verlässlich fest, welche der Forderungen für den Aufrechnenden am unsichersten und für den Aufrechnungsgegner am lästigsten ist. Deshalb beurteilt sich die von §§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB vorgesehene Tilgungsreihenfolge bei mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach dem Sachstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Unter Zugrundelegung dieses Zeitpunktes war hier die Zugewinnausgleichsforderung – als einziger titulierter Anspruch – unter den mehreren von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen für diese die sicherste; denn sie verjährt nach rechtskräftiger Titulierung erst in 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).
Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. November 2008 – XII ZR 123/07
