Höchst­per­sön­li­che Dienst­leis­tun­gen für den Insol­venz­schuld­ner

Ansprü­che des Schuld­ners auf eine höchst­per­sön­li­che Dienst­leis­tung unter­lie­gen nicht dem Insol­venz­be­schlag, denn sie sind nicht über­trag­bar und des­halb auch nicht pfänd­bar.

Höchst­per­sön­li­che Dienst­leis­tun­gen für den Insol­venz­schuld­ner

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall beauf­trag­te der Kauf­mann B. (fort­an: Schuld­ner) den Beklag­ten im Janu­ar 2008, ihn in einer wirt­schaft­li­chen Kri­se zu bera­ten. Die Abrech­nung soll­te nach erbrach­ter Leis­tung erfol­gen. Am 1.02.2008 leis­te­te der Schuld­ner an den Beklag­ten einen Vor­schuss. Mit Beschluss vom 04.02.2008 bestell­te das Amts­ge­richt auf den Eigen­an­trag des Schuld­ners einen vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter und ord­ne­te an, dass Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners nur noch mit des­sen Zustim­mung wirk­sam sind. Am 17.03.2008 wur­de das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net.

Auf die vom Insol­venz­ver­wal­ter erho­be­ne Stu­fen­kla­ge wur­de der Beklag­te ver­ur­teilt, über den erhal­te­nen Vor­schuss abzu­rech­nen. In Fort­füh­rung der vom Insol­venz­ver­wal­ter erho­be­nen Stu­fen­kla­ge begehrt die Klä­ge­rin, an die der Insol­venz­ver­wal­ter even­tu­el­le Zah­lungs­an­sprü­che gegen den Beklag­ten abge­tre­ten hat­te, vom Beklag­ten inso­weit die Rück­zah­lung des Vor­schus­ses, wie er erst in der Zeit der vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­tung durch die Tätig­keit des Beklag­ten ver­braucht wor­den ist. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Kla­ge abge­wie­sen:

Der Ver­trag, durch den sich der Beklag­te gegen­über dem Schuld­ner zur ent­gelt­li­chen wirt­schaft­li­chen Bera­tung ver­pflich­te­te, ist recht­lich als Dienst­ver­trag mit Geschäfts­be­sor­gungs­cha­rak­ter ein­zu­ord­nen 1. Gewährt der Dienst­be­rech­tig­te in einem sol­chen Fall dem Bera­ter einen Vor­schuss auf künf­ti­ge Ver­gü­tungs­an­sprü­che, kann er auf ver­trag­li­cher Grund­la­ge oder in zumin­dest ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 667 BGB die Rück­zah­lung des Vor­schus­ses ver­lan­gen, soweit sich der Bera­ter die Ver­gü­tung nicht durch ent­spre­chen­de Leis­tun­gen ver­dient hat 2. Ein sol­cher Anspruch schei­det im noch anhän­gi­gen Umfang aus, weil der Beklag­te Leis­tun­gen erbracht hat, die einen fäl­li­gen Ver­gü­tungs­an­spruch in ent­spre­chen­der Höhe begrün­de­ten, und die Anrech­nung des Vor­schus­ses auf die­sen Ver­gü­tungs­an­spruch trotz der wäh­rend der Zeit der Leis­tungs­er­brin­gung bestehen­den Ver­fü­gungs­be­schrän­kung des Schuld­ners (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) wirk­sam war.

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass der Beklag­te wäh­rend der Dau­er der vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­tung gegen­über dem Schuld­ner Bera­tungs­leis­tun­gen erbracht hat, die nach der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung mit einem Hono­rar in der gel­tend gemach­ten Höhe von 4.105,50 € zu ver­gü­ten waren.

Die­se Hono­rar­for­de­rung war fäl­lig und durch­setz­bar. Ihr stand nicht die Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­trags ent­ge­gen. Der Beklag­te war durch die an den Schuld­ner erbrach­te Leis­tung von sei­ner Leis­tungs­pflicht frei gewor­den, weil die­ser trotz der Anord­nung des Insol­venz­ge­richts, dass Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners nur mit Zustim­mung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters wirk­sam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), für die Bera­tungs­leis­tun­gen emp­fangs­zu­stän­dig geblie­ben war.

Ver­fü­gungs­be­schrän­kun­gen im vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­fah­ren und ihre Rechts­fol­gen (§ 24 Abs. 1, §§ 81, 82 InsO) erstre­cken sich nur auf Gegen­stän­de der (künf­ti­gen) Insol­venz­mas­se, nicht auf das beschlags­freie Ver­mö­gen des Schuld­ners 3. Nicht zur Insol­venz­mas­se gehö­ren For­de­run­gen, die nicht der Zwangs­voll­stre­ckung unter­lie­gen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO). Um eine sol­che unpfänd­ba­re For­de­rung han­del­te es sich bei dem Anspruch des Schuld­ners auf die Bera­tungs­leis­tun­gen, denn die­ser war nach gesetz­li­cher Rege­lung nicht über­trag­bar (§ 613 Satz 2 BGB) und des­halb nicht pfänd­bar (§ 851 Abs. 1, § 857 Abs. 1 und 3 ZPO 4).

Die Über­trag­bar­keit des Anspruchs auf eine Dienst­leis­tung ist nach § 613 Satz 2 BGB zwar nur "im Zwei­fel" aus­ge­schlos­sen. Der Anspruch kann über­trag­bar sein, wenn dies ver­ein­bart ist oder es sich aus den Umstän­den ergibt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Dienst­ver­trag hat­te die Bera­tung des Schuld­ners in der Kri­sen­si­tua­ti­on sei­nes Unter­neh­mens zum Gegen­stand. Das schloss auch die Bera­tung des Schuld­ners in sei­nem Ver­hält­nis zum Insol­venz­ge­richt und zu einem vor­läu­fi­gen oder end­gül­ti­gen Insol­venz­ver­wal­ter ein. Mit die­sem an die Ver­trags­par­tei­en per­sön­lich gebun­de­nen Inhalt der Leis­tungs­pflicht des Beklag­ten war eine Über­tra­gung des Leis­tungs­an­spruchs auf einen Drit­ten nicht zu ver­ein­ba­ren.

Auch der Grund­satz des § 851 Abs. 1 ZPO, wonach nur über­trag­ba­re For­de­run­gen pfänd­bar sind, kennt Aus­nah­men, etwa wenn das Befrie­di­gungs­in­ter­es­se der Gläu­bi­ger im kon­kre­ten Fall die schutz­wür­di­gen Belan­ge des Schuld­ners über­wiegt 5. Auch ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt aber wegen des beson­de­ren Inhalts der dem Schuld­ner höchst­per­sön­lich zu erbrin­gen­den Leis­tung nicht vor, zumal eine Pfän­dung des Anspruchs auf die Dienst­leis­tung kaum geeig­net gewe­sen wäre, die Befrie­di­gungs­aus­sich­ten der Gläu­bi­ger zu ver­bes­sern.

Der fäl­lig und durch­setz­bar ent­stan­de­ne Ver­gü­tungs­an­spruch des Beklag­ten wur­de durch Anrech­nung des gezahl­ten Vor­schus­ses erfüllt, ohne dass es einer beson­de­ren Auf­rech­nung bedurf­te. Im ent­spre­chen­den Umfang ver­rin­ger­te sich der Anspruch des Schuld­ners auf Rück­zah­lung des nicht ver­brauch­ten Teils des Vor­schus­ses.

Die Ansicht, die Ver­rech­nung sei geschei­tert, weil sie auf der Grund­la­ge einer Ver­rech­nungs­ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Schuld­ner und dem Beklag­ten vor­ge­nom­men wur­de, die eine Vor­aus­ver­fü­gung dar­stel­le und mit der Anord­nung des Zustim­mungs­vor­be­halts am 4.02.2008 man­gels Zustim­mung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirk­sam gewor­den sei, trifft nicht zu.

Der Sach­ver­halt bie­tet kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Schuld­ner bei der Leis­tung des Vor­schus­ses im Vor­aus über sei­nen Anspruch auf Rück­zah­lung ver­füg­te. Grund­sätz­lich kann eine Auf­rech­nung zwar auch durch einen Ver­trag voll­zo­gen wer­den, der dann Ver­fü­gun­gen über die auf­ge­rech­ne­ten For­de­run­gen ent­hält. Bezieht sich der Ver­trag auf künf­ti­ge For­de­run­gen, ist die Ver­fü­gung auf­schie­bend bedingt 6. Im Streit­fall ist eine sol­che Gestal­tung aber nicht gege­ben. Nach dem Vor­trag des ursprüng­li­chen Klä­gers erbat der Beklag­te mit Schrei­ben vom 01.02.2008 einen Vor­schuss auf das zu erwar­ten­de Hono­rar mit der Maß­ga­be, dass die Abrech­nung nach erbrach­ter Leis­tung erfol­gen soll­te. Der Schuld­ner kam die­ser Bit­te nach. Wei­te­re Ver­ein­ba­run­gen wur­den nicht getrof­fen. Leis­tet der Dienst­be­rech­tig­te dem aus einem Dienst­ver­trag Ver­pflich­te­ten einen Vor­schuss, han­delt es sich regel­mä­ßig um eine vor­weg­ge­nom­me­ne Til­gung des Ver­gü­tungs­an­spruchs, die ohne Auf­rech­nung oder sons­ti­ge Erklä­rung die Erfül­lung des spä­ter ent­ste­hen­den Lohn­an­spruchs bewirkt 7.

So liegt der Fall auch hier. Mit sei­nem Vor­schuss erfüll­te der Schuld­ner den Ver­gü­tungs­an­spruch des Beklag­ten im Umfang der spä­te­ren Abrech­nung. Die Ver­fü­gung, die in der Zah­lung des Vor­schus­ses lag, war mit der Über­ga­be des Vor­schus­ses an den Beklag­ten abge­schlos­sen. Die damit ein­her­ge­hen­de still­schwei­gend getrof­fe­ne Abspra­che betref­fend die spä­te­re Abrech­nung hat­te einen aus­schließ­lich schuld­recht­li­chen Cha­rak­ter. Für die Annah­me, es sei eine auf­schie­bend beding­te Auf­rech­nungs­ver­ein­ba­rung getrof­fen wor­den, ist daher kein Raum. Es kommt des­halb auch nicht dar­auf an, ob eine ver­ein­bar­te Auf­rech­nung als Vor­aus­ver­fü­gung unwirk­sam wäre, weil ein Zustim­mungs­vor­be­halt nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO ange­ord­net wur­de, bevor die auf­zu­rech­nen­de Ver­gü­tungs­for­de­rung ent­stand.

Eine der ange­ord­ne­ten Ver­fü­gungs­be­schrän­kung unter­fal­len­de und des­halb man­gels Zustim­mung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters unwirk­sa­me Ver­fü­gung des Schuld­ners, die den gel­tend gemach­ten Rück­zah­lungs­an­spruch begrün­den könn­te, lässt sich auch sonst nicht fest­stel­len. Der Abruf von wei­te­ren Bera­tungs­leis­tun­gen durch den Schuld­ner nach Anord­nung der Ver­fü­gungs­be­schrän­kung, der zu Ver­gü­tungs­an­sprü­chen des Beklag­ten und damit zur Ver­min­de­rung des Anspruchs des Schuld­ners auf Rück­zah­lung des Vor­schus­ses führ­te, stell­te kein Ver­fü­gungs­ge­schäft dar, son­dern allen­falls ein Ver­pflich­tungs­ge­schäft. Ver­pflich­tungs­ge­schäf­te kann der Schuld­ner auch nach der Anord­nung eines Zustim­mungs­vor­be­halts unein­ge­schränkt ein­ge­hen 8.

Die Kla­ge ist im noch anhän­gi­gen Umfang abzu­wei­sen. Sie ist ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung auch nicht unter dem recht­li­chen Gesichts­punkt der Insol­venz­an­fech­tung begrün­det (§§ 129 ff, § 143 Abs. 1 InsO). Die Klä­ge­rin ist für einen sol­chen Anspruch nicht aktiv­le­gi­ti­miert, weil sich die mit dem Insol­venz­ver­wal­ter am 8./9.07.2009 geschlos­se­ne Abtre­tungs­ver­ein­ba­rung nicht auf Ansprü­che wegen Insol­venz­an­fech­tung erstreck­te. Nach dem Wort­laut der Erklä­rung trat der Insol­venz­ver­wal­ter sämt­li­che Ansprü­che des Schuld­ners gegen den Beklag­ten im Zusam­men­hang mit des­sen Tätig­keit für den Schuld­ner an die Klä­ge­rin ab, ins­be­son­de­re den Anspruch auf ord­nungs­ge­mä­ße Abrech­nung des Vor­schus­ses sowie auf Zah­lung des gemäß ord­nungs­ge­mä­ßer Abrech­nung zur Rück­zah­lung anste­hen­den Betra­ges. Das Recht zur Insol­venz­an­fech­tung steht allein dem Insol­venz­ver­wal­ter zu, Ansprü­che auf anfech­tungs­recht­li­che Rück­ge­währ sind des­halb kei­ne Ansprü­che des Schuld­ners im Sin­ne der Abtre­tungs­ver­ein­ba­rung. Der Insol­venz­ver­wal­ter hat im Übri­gen im vor­lie­gen­den Rechts­streit selbst vor­ge­tra­gen, er habe die streit­ge­gen­ständ­li­chen Ansprü­che auf Abrech­nung und Rück­zah­lung des Über­schus­ses abge­tre­ten, Anfech­tungs­an­sprü­che sei­en hin­ge­gen "mit­nich­ten" Gegen­stand des Rechts­streits. Gegen die Ein­be­zie­hung von Anfech­tungs­an­sprü­chen in die Abtre­tungs­er­klä­rung spricht fer­ner, dass die recht­li­che Mög­lich­keit der Abtre­tung von Anfech­tungs­an­sprü­chen von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung erst spä­ter aner­kannt wur­de 9. Es kommt des­halb weder dar­auf an, ob die Vor­aus­set­zun­gen eines Anfech­tungs­an­spruchs gege­ben waren, noch braucht die im Urteil vom 17.02.2011 10 offen gelas­se­ne Fra­ge ent­schie­den zu wer­den, ob der Zes­sio­nar einen abge­tre­te­nen Anfech­tungs­an­spruch auch dann noch wei­ter­ver­fol­gen kann, wenn das Insol­venz­ver­fah­ren auf­ge­ho­ben ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Febru­ar 2013 – IX ZR 69/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 26.01.1994 – VIII ZR 39/​93, WM 1994, 501, 502[]
  2. BGH, Urteil vom 03.02.1988 – IVa ZR 196/​86, WM 1988, 763, 764; zum Vor­schuss beim Rechts­an­walts­man­dat Gerold/​Schmidt/​Mayer, RVG, 20. Aufl., § 9 Rn. 22[]
  3. HK-InsO/­Kay­ser, 6. Aufl., § 82 Rn. 7; Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 82 Rn. 3; Münch­Komm-InsO/Ot­t/Vuia, 2. Aufl., § 82 Rn. 4; Jaeger/​Windel, InsO, § 82 Rn. 6[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2003 – IX ZR 336/​01, WM 2004, 540, 541[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1999 – IX ZR 223/​97, BGHZ 141, 173; Beschluss vom 17.02.2005 – IX ZB 62/​04, BGHZ 162, 187, 191 f mwN[]
  6. Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 387 Rn.19 ff[]
  7. Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge, 6. Aufl., § 614 Rn. 18; Palandt/​Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 614 Rn. 3; BAGE 103, 1, 6[]
  8. BGH, Urteil vom 10.12.2009 – IX ZR 1/​09, WM 2010, 222 Rn. 26[]
  9. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 91/​10, WM 2011, 1080[]
  10. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – aaO Rn. 12 f[]