Hypothetische Einwilligung – und die erforderliche Aufklärung

Welche Anforderungen sind an die Feststellung einer hypothetischen Einwilligung zu stellen? Mit dieser Frage und insbesondere mit dem hierzu erforderlichen Inhalt der zu unterstellenden ordnungsgemäßen Aufklärunghatte sich aktuell der Bundesgerichtshof zu befassen:

Hypothetische Einwilligung – und die erforderliche Aufklärung

Schadensersatzansprüche einer Patientin können sich aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 630a ff. BGB (Art. 5 des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.02.20131, im Folgenden auch „Patientenrechtegesetz“) ergeben, soweit vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bestehen. Jedenfalls können sich die geltend gemachten Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben. Eine solche Haftung kann sich nicht nur aus einem Behandlungsfehler ergeben, sondern kann auch bei einem Aufklärungsversäumnis gegeben sein. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn die Patientin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den durchgeführten Eingriff eingewilligt hätte (sogenannte hypothetische Einwilligung, § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB).

Im vorliegenden Fall hatte die Ärzte der Patientin die ursprüngliche Operationsplanung in Verletzung der ihnen insoweit obliegenden Aufklärungspflicht nicht ausreichend verdeutlicht, so dass die in Bezug auf den ursprünglich geplanten Eingriff erteilte Einwilligung der Patientin daher nicht wirksam war (§ 630d Abs. 2 BGB). Ferner war die Patientin vor der Operation nicht in der erforderlichen Art und Weise über eine bei einem Fehlschlagen möglicherweise erforderlich werdende (vorhersehbare) Operationserweiterung aufgeklärt worden. Eine weitere Pflichtverletzung liegt folglich darin, dass die verschiebbareOperation fortgesetzt wurde, nachdem der operierende Arzt erkannt hatte, dass ursprünglich geplante Voruntersuchung nicht möglich war. Das wäre erforderlich gewesen, um zunächst die Einwilligung der Patientin zu dem erweiterten Eingriff einzuholen (§ 630d Abs. 1 Satz 1 BGB)2. Dies vorausgeschickt können sich die behandelnden Ärzte und das Krankenhaus im Streitfall zwar grundsätzlich auf den Einwand der sogenannten hypothetischen Einwilligung berufen (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). Es durfe auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen aber nicht angenommen werden, dass die Patientin bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die streitgegenständliche Operation, so wie sie stattgefunden hat, eingewilligt hätte.

Genügt die Aufklärung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen (§ 630e BGB bzw. die bisher dazu ergangene Rechtsprechung3) kann sich der Behandelnde darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). An einen dahingehenden Nachweis, der dem Behandelnden obliegt, sind strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Weg der Aufklärungsanspruch des Patienten unterlaufen wird. Den Arzt trifft für seine Behauptung, der Patient hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, die Beweislast aber erst dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er wären ihm rechtzeitig die Risiken des Eingriffs verdeutlicht worden vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte4. Daran hält der Bundesgerichtshof auch unter der Geltung der Vorschrift des § 630h Abs. 2 BGB fest, nachdem durch das Patientenrechtegesetz die bisherige Rechtsprechung zur Beweislastverteilung im Arzthaftungsrecht (lediglich) gesetzlich kodifiziert, nicht aber modifiziert werden sollte5.

Gedankliche Voraussetzung der hypothetischen Einwilligung ist stets die Hypothese einer ordnungsgemäßen, insbesondere auch vollständigen Aufklärung6. Hier sind zunächst Feststellungen dazu zu treffen, welche Aufklärung der Patientin vor dem streitgegenständlichen Eingriff hätte zu teil werden müssen (§ 630e Abs. 1 und 2 BGB).

Nicht ausreichend ist dagegen eine Beschränkung auf die Frage, welche Möglichkeiten der operierende Arzt hatte, als er während der Operationsvorbereitung feststellte, dass die geplante Gebärmutterspiegelung nicht durchgeführt werden konnte.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Mai 2019 – VI ZR 119/18

  1. BGBl I S. 277[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.1993 – VI ZR 300/91, NJW 1993, 2372, 2373 f. 21[]
  3. BGH, Urteile vom 07.02.1984 – VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 106; vom 12.03.1991 – VI ZR 232/90, NJW 1991, 2346, 2347; vom 11.10.2016 – VI ZR 462/15, NJW-RR 2017, 533 Rn. 10 mwN[]
  4. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 05.02.1991 – VI ZR 108/90, VersR 1991, 547 8 f. mwN; vom 14.06.1994 – VI ZR 260/93, NJW 1994, 2414 11 mwN[]
  5. BT-Drs. 17/10488, S. 9, 24, 27[]
  6. BGH, Urteil vom 05.02.1991 – VI ZR 108/90, VersR 1991, 547 8 f. mwN[]