Hypo­the­ti­sche Ein­wil­li­gung – und die erfor­der­li­che Auf­klä­rung

Wel­che Anfor­de­run­gen sind an die Fest­stel­lung einer hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung zu stel­len? Mit die­ser Fra­ge und ins­be­son­de­re mit dem hier­zu erfor­der­li­chen Inhalt der zu unter­stel­len­den ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung­hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen:

Hypo­the­ti­sche Ein­wil­li­gung – und die erfor­der­li­che Auf­klä­rung

Scha­dens­er­satz­an­sprü­che einer Pati­en­tin kön­nen sich aus § 280 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit den Vor­schrif­ten der §§ 630a ff. BGB (Art. 5 des Geset­zes zur Ver­bes­se­rung der Rech­te von Pati­en­tin­nen und Pati­en­ten vom 20.02.2013 1, im Fol­gen­den auch "Pati­en­ten­rech­te­ge­setz") erge­ben, soweit ver­trag­li­che Bezie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en bestehen. Jeden­falls kön­nen sich die gel­tend gemach­ten Ansprü­che aus § 823 Abs. 1 BGB erge­ben. Eine sol­che Haf­tung kann sich nicht nur aus einem Behand­lungs­feh­ler erge­ben, son­dern kann auch bei einem Auf­klä­rungs­ver­säum­nis gege­ben sein. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn die Pati­en­tin auch bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in den durch­ge­führ­ten Ein­griff ein­ge­wil­ligt hät­te (soge­nann­te hypo­the­ti­sche Ein­wil­li­gung, § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB).

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te die Ärz­te der Pati­en­tin die ursprüng­li­che Ope­ra­ti­ons­pla­nung in Ver­let­zung der ihnen inso­weit oblie­gen­den Auf­klä­rungs­pflicht nicht aus­rei­chend ver­deut­licht, so dass die in Bezug auf den ursprüng­lich geplan­ten Ein­griff erteil­te Ein­wil­li­gung der Pati­en­tin daher nicht wirk­sam war (§ 630d Abs. 2 BGB). Fer­ner war die Pati­en­tin vor der Ope­ra­ti­on nicht in der erfor­der­li­chen Art und Wei­se über eine bei einem Fehl­schla­gen mög­li­cher­wei­se erfor­der­lich wer­den­de (vor­her­seh­ba­re) Ope­ra­ti­ons­er­wei­te­rung auf­ge­klärt wor­den. Eine wei­te­re Pflicht­ver­let­zung liegt folg­lich dar­in, dass die ver­schieb­ba­re­Ope­ra­ti­on fort­ge­setzt wur­de, nach­dem der ope­rie­ren­de Arzt erkannt hat­te, dass ursprüng­lich geplan­te Vor­un­ter­su­chung nicht mög­lich war. Das wäre erfor­der­lich gewe­sen, um zunächst die Ein­wil­li­gung der Pati­en­tin zu dem erwei­ter­ten Ein­griff ein­zu­ho­len (§ 630d Abs. 1 Satz 1 BGB) 2. Dies vor­aus­ge­schickt kön­nen sich die behan­deln­den Ärz­te und das Kran­ken­haus im Streit­fall zwar grund­sätz­lich auf den Ein­wand der soge­nann­ten hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung beru­fen (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). Es dur­fe auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen aber nicht ange­nom­men wer­den, dass die Pati­en­tin bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in die streit­ge­gen­ständ­li­che Ope­ra­ti­on, so wie sie statt­ge­fun­den hat, ein­ge­wil­ligt hät­te.

Genügt die Auf­klä­rung nicht den an sie zu stel­len­den Anfor­de­run­gen (§ 630e BGB bzw. die bis­her dazu ergan­ge­ne Recht­spre­chung 3) kann sich der Behan­deln­de dar­auf beru­fen, dass der Pati­ent auch im Fall einer ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung in die Maß­nah­me ein­ge­wil­ligt hät­te (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). An einen dahin­ge­hen­den Nach­weis, der dem Behan­deln­den obliegt, sind stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len, damit nicht auf die­sem Weg der Auf­klä­rungs­an­spruch des Pati­en­ten unter­lau­fen wird. Den Arzt trifft für sei­ne Behaup­tung, der Pati­ent hät­te bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in den Ein­griff ein­ge­wil­ligt, die Beweis­last aber erst dann, wenn der Pati­ent zur Über­zeu­gung des Tatrich­ters plau­si­bel macht, dass er wären ihm recht­zei­tig die Risi­ken des Ein­griffs ver­deut­licht wor­den vor einem ech­ten Ent­schei­dungs­kon­flikt gestan­den hät­te 4. Dar­an hält der Bun­des­ge­richts­hof auch unter der Gel­tung der Vor­schrift des § 630h Abs. 2 BGB fest, nach­dem durch das Pati­en­ten­rech­te­ge­setz die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur Beweis­last­ver­tei­lung im Arzt­haf­tungs­recht (ledig­lich) gesetz­lich kodi­fi­ziert, nicht aber modi­fi­ziert wer­den soll­te 5.

Gedank­li­che Vor­aus­set­zung der hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung ist stets die Hypo­the­se einer ord­nungs­ge­mä­ßen, ins­be­son­de­re auch voll­stän­di­gen Auf­klä­rung 6. Hier sind zunächst Fest­stel­lun­gen dazu zu tref­fen, wel­che Auf­klä­rung der Pati­en­tin vor dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Ein­griff hät­te zu teil wer­den müs­sen (§ 630e Abs. 1 und 2 BGB).

Nicht aus­rei­chend ist dage­gen eine Beschrän­kung auf die Fra­ge, wel­che Mög­lich­kei­ten der ope­rie­ren­de Arzt hat­te, als er wäh­rend der Ope­ra­ti­ons­vor­be­rei­tung fest­stell­te, dass die geplan­te Gebär­mut­ter­spie­ge­lung nicht durch­ge­führt wer­den konn­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Mai 2019 – VI ZR 119/​18

  1. BGBl I S. 277[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.1993 – VI ZR 300/​91, NJW 1993, 2372, 2373 f. 21[]
  3. BGH, Urtei­le vom 07.02.1984 – VI ZR 174/​82, BGHZ 90, 103, 106; vom 12.03.1991 – VI ZR 232/​90, NJW 1991, 2346, 2347; vom 11.10.2016 – VI ZR 462/​15, NJW-RR 2017, 533 Rn. 10 mwN[]
  4. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urtei­le vom 05.02.1991 – VI ZR 108/​90, VersR 1991, 547 8 f. mwN; vom 14.06.1994 – VI ZR 260/​93, NJW 1994, 2414 11 mwN[]
  5. BT-Drs. 17/​10488, S. 9, 24, 27[]
  6. BGH, Urteil vom 05.02.1991 – VI ZR 108/​90, VersR 1991, 547 8 f. mwN[]