Hypothetische Einwilligung und Entscheidungskonflikt – und die persönliche Anhörung des Patienten in der Arzthaftungsklage

Hat das erstinstanzliche Gericht den Patienten zur Frage des Entscheidungskonflikts persönlich angehört und will das Berufungsgericht das Ergebnis dieser Anhörung abweichend vom Erstgericht würdigen, ist es dazu grundsätzlich nicht ohne erneute persönliche Anhörung des Patienten befugt.

Hypothetische Einwilligung und Entscheidungskonflikt – und die persönliche Anhörung des Patienten in der Arzthaftungsklage

Ein Arzt haftet grundsätzlich für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteili-gen Folgen haftet, wenn der ärztliche Eingriff nicht durch eine wirksame Einwil-ligung des Patienten gedeckt und damit rechtswidrig ist. Eine wirksame Einwilligung des Patienten setzt dessen ordnungsgemäße Aufklärung voraus1.

Nach gefestigter Rechtsprechung ist ein Patient über schwer-wiegende Risiken, die mit einer Operation verbunden sind, grundsätzlich auch dann aufzuklären, wenn sie sich nur selten verwirklichen. Risikostatistiken sind für das Maß der Aufklärung von nur geringem Wert2.

Entscheidend für die ärztliche Hinweispflicht ist nicht ein bestimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik. Maßgebend ist vielmehr, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet3.

Nach diesen Grundsätzen war vorliegend vor der Koloskopie über das Risiko einer Darmperforation aufzuklären, denn bei einer im Rahmen einer Koloskopie auftretenden Perforation handelt es sich zwar um eine seltene Komplikation, die jedoch, wenn sie eintritt, in der über-wiegenden Zahl der Fälle eine Bauchhöhlenentzündung zur Folge hat und eine operative Sanierung notwendig macht.

Nach der Rechtsprechung des erkennendas Oberlandesgerichts dürfen an den dem Arzt obliegenden Beweis einer ordnungsgemäßen Risikoaufklärung aller-dings keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Der Tatrichter hat die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Be-handlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu haftungs-rechtlichen Zwecken ergeben kann. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Pati-enten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie etwa vor allem von therapeutischer Bedeutung waren, nicht mehr erinnern. In jedem Fall bedarf es einer verständnisvollen und sorgfältigen Abwägung der tatsächlichen Umstände, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat4.

Der Arzt kann sich vorliegend auch nicht mit Erfolg auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten wegen eines Entscheidungskonfliks berufen.

Der Einwand der Behandlungsseite, der Patient hätte sich einem Ein-griff auch bei zutreffender Aufklärung über dessen Risiken unterzogen, ist grundsätzlich beachtlich5. Den Arzt trifft insoweit die Behauptungs- und Beweislast. Er ist mit dem Beweis für seine Behauptung, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben würde, allerdings nur zu belasten, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er, wären ihm rechtzeitig die Risiken der Behandlung verdeutlicht worden, vor ei-nem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substantiie-rungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderun-gen gestellt werden dürfen6.

Die plausible Darlegung eines Entscheidungskonflikts durch den Patienten kann vom Gericht jedoch nicht bejaht werden, ohne die-sen selbst dazu persönlich gehört zu haben.

Die Würdigung, ob der Patient im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, ist ebenso wie die Beweiswürdi-gung gemäß § 286 ZPO grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Fest-stellungen das Revisionsgericht gebunden ist (§ 559 Abs. 2 ZPO). Revisions-rechtlich ist indes zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinanderge-setzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht ge-gen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt7. Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender Aufklä-rung entschieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, darf der Tatrichter grundsätzlich nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen; ein Ausnahmefall kann vorliegen, wenn schon die unstreitigen äußeren Umstände eine sichere Beurteilung der hypothetischen Entscheidungssituation erlauben8.

Vorliegend hat das Oberlandesgericht Hamm als Berufungsgericht den Patienten selbst nicht dazu gehört, ob er im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung über das mit einer Koloskopie verbun-dene Risiko einer Darmperforation in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Es hat seiner Beurteilung vielmehr die Angaben des Patienten zugrunde gelegt, die dieser erstinstanzlich bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht gemacht hat. Diese Angaben hat es allerdings anders als die Vorinstanz gewürdigt. Diese Würdigung leidet an einem Ver-fahrensfehler und kann deshalb keinen Bestand haben.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm9 kann eine hypothe-tische Einwilligung auf die erstinstanzliche Anhörung des Patienten in der Regel nicht gestützt werden, wenn das Berufungsgericht dessen Angaben anders als das Vordergericht würdigen will.

Das Oberlandesgericht fordert für den Regelfall eine persönliche An-hörung des Patienten, um zu vermeiden, dass das Gericht für die Verneinung eines Entscheidungskonflikts vorschnell auf das abstellt, was bei objektiver Be-trachtung als nahe liegend oder vernünftig erscheint, ohne die persönlichen, möglicherweise weniger nahe liegenden oder als unvernünftig erscheinenden Erwägungen des Patienten ausreichend in Betracht zu ziehen. Die persönliche Anhörung soll es dem Gericht ermöglichen, den anwaltlich vorgetragenen Gründen für und gegen einen Entscheidungskonflikt durch konkrete Nachfragen nachzugehen und sie auch aufgrund des persönlichen Eindrucks vom Patienten sachgerecht beurteilen zu können10.

Nach gefestigter Rechtsprechung ist eine wiederholte Vernehmung eines Zeugen notwendig, wenn das Gericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders würdigen will als die Vorinstanz11. Dasselbe gilt, wenn es der Aussage auch nur ein anderes Gewicht, eine andere Tragweite oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollier-ten Angaben des Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält12.

Entsprechend diesen Grundsätzen kann die nochmalige Anhörung des bereits in erster Instanz persönlich angehörten Patienten dazu, ob er im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wä-re, grundsätzlich nicht unterbleiben, wenn das Berufungsgericht die Angaben des Patienten bei seiner persönlichen Anhörung anders als das Erstgericht be-werten will und die vorzunehmende Würdigung der Plausibilität nicht ohne Be-rücksichtigung des persönlichen Eindrucks von dem Patienten erfolgen kann.

Der Patient hat in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht angegeben, dass er, wenn ihm ein Arzt gesagt hätte, das Risiko einer Darmper-foration läge bei drei bis acht von 10.000 Patienten, zunächst nachgefragt hätte, ob es Alternativen gäbe. Auf Nachfrage des Gerichts, was er getan hätte, wenn man ihm gesagt hätte, eine medizinisch sinnvolle Alternative gebe es nicht, hat er erklärt, er hätte vielleicht einen anderen Arzt gefragt; er wisse es nicht. Diese Angaben haben dem Landgericht zur plausiblen Darlegung eines echten Ent-scheidungskonflikts nicht genügt. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die-se Angaben des Klägers im Hinblick darauf für hinreichend plausibel gehalten, dass es sich vorrangig um einen diagnostischen Eingriff zur Abklärung der Blu-tungsursache gehandelt habe und das Risiko für den Kläger auch umso größer einzuschätzen gewesen sei, als die letzte Blutung zum Zeitpunkt der Kolosko-pie etwa zwei Monate zurückgelegen habe, weshalb mit der Untersuchung hät-te gewartet werden können, ohne unmittelbare gesundheitliche Probleme riskie-ren zu müssen. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts finden in den Anga-ben des Klägers, die dieser bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landge-richt gemacht hat, ersichtlich keine Stütze. Das Berufungsgericht hat die proto-kollierten Angaben des Klägers anders als das Landgericht gewürdigt und ab-weichend vom Vordergericht für plausibel erachtet, ohne sich dabei – wie grundsätzlich geboten – auf einen eigenen persönlichen Eindruck stützen zu können. Bei seiner Würdigung hat es zudem nicht hinreichend beachtet, dass für die Plausibilität eines Entscheidungskonflikts nicht auf eine objektive Risiko-bewertung abgestellt werden darf, sondern dass es allein auf die persönliche Entscheidungssituation des Patienten aus damaliger Sicht ankommt13. Diese Frage kann das Berufungsgericht nicht ohne erneute Anhörung des Patienten abwei-chend vom Erstgericht beurteilen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. September 2014 – VI ZR 443/13

  1. vgl. OLG, Urteil vom 07.11.2006 – VI ZR 206/05, BGHZ 169, 364 Rn. 7[↩]
  2. vgl. OLG, Urteile vom 15.02.2000 – VI ZR 48/99, BGHZ 144, 1, 5; vom 22.04.1980 – VI ZR 37/79, VersR 1981, 456, 457; und vom 21.11.1995 – VI ZR 341/94, VersR 1996, 330, 331; BGH, Urteil vom 07.07.1994 – III ZR 52/93, BGHZ 126, 386, 389[↩]
  3. OLG, Urteile vom 07.02.1984 – VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 106; und vom 21.11.1995 – VI ZR 341/94, aaO[↩]
  4. vgl. OLG, Urteile vom 10.03.1981 – VI ZR 202/79, VersR 1981, 730, 731; vom 21.09.1982 – VI ZR 302/80, VersR 1982, 1193, 1194; vom 28.02.1984 – VI ZR 70/82, VersR 1984, 538, 539 f.; vom 08.01.1985 – VI ZR 15/83, VersR 1985, 361, 362; und vom 28.01.2014 – VI ZR 143/13, VersR 2014, 588 Rn. 11, jeweils mwN; OLG Hamm, VersR 2011, 625, 626, mwN[↩]
  5. OLG, Urteil vom 07.02.1984 – VI ZR 174/82, aaO, S. 111[↩]
  6. OLG, Urteile vom 07.04.1992 – VI ZR 192/91, VersR 1992, 960, 962; und vom 14.06.1994 – VI ZR 260/93, VersR 1994, 1302, jeweils mwN[↩]
  7. vgl. zur Beweiswürdigung OLG, Urteil vom 10.07.2012 – VI ZR 341/10, aaO; BGH, Urteile vom 29.06.2010 – XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 38; und vom 22.06.2011 – IV ZR 225/10, VersR 2011, 1037, insoweit in BGHZ 190, 120 nicht abgedruckt, jeweils mwN[↩]
  8. vgl. OLG, Urteile vom 26.06.1990 – VI ZR 289/89, VersR 1990, 1238, 1240; und vom 01.02.2005 – VI ZR 174/03, VersR 2005, 694 mwN[↩]
  9. OLG Hamm, Urteil vom 03.09.2013 – I-26 U 85/12[↩]
  10. OLG, Urteil vom 17.04.2007 – VI ZR 108/06, VersR 2007, 999, Rn. 18; vgl. auch OLG, Urteile vom 26.06.1990 – VI ZR 289/89, aaO; vom 11.12 1990 – VI ZR 151/90, VersR 1991, 315, 316; vom 02.03.1993 – VI ZR 104/92, VersR 1993, 749, 750 f.; vom 04.04.1995 – VI ZR 95/94, VersR 1995, 1055, 1057; vom 01.02.2005 – VI ZR 174/03, aaO; vom 15.03.2005 – VI ZR 313/03, VersR 2005, 836, 837; vom 10.10.2006 – VI ZR 74/05, VersR 2007, 66 Rn. 17 f.; und vom 06.07.2010 – VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 17; NK-MedR/Glanzmann, 2. Aufl., § 630h BGB Rn. 92 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., Rn. C 142[↩]
  11. vgl. OLG, Urteile vom 20.11.1984 – VI ZR 73/83, VersR 1985, 183, 184; und vom 12.11.1991 – VI ZR 369/90, VersR 1992, 237, 238; BGH, Urteile vom 24.10.1973 – VIII ZR 111/72, NJW 1974, 56; vom 29.01.1991 – XI ZR 76/90, NJW-RR 1991, 829, 830; vom 24.11.1992 – XI ZR 86/92, WM 1993, 99, 101; und vom 02.06.1999 – VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972, 2973[↩]
  12. Münch-KommZPO/Damrau, 4. Aufl., § 398 Rn. 5 mwN[↩]
  13. vgl. Se-natsurteile vom 09.11.1993 – VI ZR 248/92, VersR 1994, 682, 684; und vom 18.11.2008 – VI ZR 198/07, VersR 2009, 257 Rn. 26[↩]

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