Hypo­the­ti­sche Ein­wil­li­gung und Ent­schei­dungs­kon­flikt – und die per­sön­li­che Anhö­rung des Pati­en­ten in der Arzt­haf­tungs­kla­ge

Hat das erst­in­stanz­li­che Gericht den Pati­en­ten zur Fra­ge des Ent­schei­dungs­kon­flikts per­sön­lich ange­hört und will das Beru­fungs­ge­richt das Ergeb­nis die­ser Anhö­rung abwei­chend vom Erst­ge­richt wür­di­gen, ist es dazu grund­sätz­lich nicht ohne erneu­te per­sön­li­che Anhö­rung des Pati­en­ten befugt.

Hypo­the­ti­sche Ein­wil­li­gung und Ent­schei­dungs­kon­flikt – und die per­sön­li­che Anhö­rung des Pati­en­ten in der Arzt­haf­tungs­kla­ge

Ein Arzt haf­tet grund­sätz­lich für alle den Gesund­heits­zu­stand des Pati­en­ten betref­fen­den nach­tei­li-gen Fol­gen haf­tet, wenn der ärzt­li­che Ein­griff nicht durch eine wirk­sa­me Ein­wil-ligung des Pati­en­ten gedeckt und damit rechts­wid­rig ist. Eine wirk­sa­me Ein­wil­li­gung des Pati­en­ten setzt des­sen ord­nungs­ge­mä­ße Auf­klä­rung vor­aus 1.

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung ist ein Pati­ent über schwer-wie­gen­de Risi­ken, die mit einer Ope­ra­ti­on ver­bun­den sind, grund­sätz­lich auch dann auf­zu­klä­ren, wenn sie sich nur sel­ten ver­wirk­li­chen. Risi­ko­sta­tis­ti­ken sind für das Maß der Auf­klä­rung von nur gerin­gem Wert 2.

Ent­schei­dend für die ärzt­li­che Hin­weis­pflicht ist nicht ein bestimm­ter Grad der Risi­ko­di­ch­te, ins­be­son­de­re nicht eine bestimm­te Sta­tis­tik. Maß­ge­bend ist viel­mehr, ob das betref­fen­de Risi­ko dem Ein­griff spe­zi­fisch anhaf­tet und es bei sei­ner Ver­wirk­li­chung die Lebens­füh­rung des Pati­en­ten beson­ders belas­tet 3.

Nach die­sen Grund­sät­zen war vor­lie­gend vor der Kolo­sko­pie über das Risi­ko einer Darm­per­fo­ra­ti­on auf­zu­klä­ren, denn bei einer im Rah­men einer Kolo­sko­pie auf­tre­ten­den Per­fo­ra­ti­on han­delt es sich zwar um eine sel­te­ne Kom­pli­ka­ti­on, die jedoch, wenn sie ein­tritt, in der über-wie­gen­den Zahl der Fäl­le eine Bauch­höh­len­en­t­zün­dung zur Fol­ge hat und eine ope­ra­ti­ve Sanie­rung not­wen­dig macht.

Nach der Recht­spre­chung des erken­nen­das Ober­lan­des­ge­richts dür­fen an den dem Arzt oblie­gen­den Beweis einer ord­nungs­ge­mä­ßen Risi­ko­auf­klä­rung aller-dings kei­ne unbil­li­gen und über­trie­be­nen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den. Der Tatrich­ter hat die beson­de­re Situa­ti­on, in der sich der Arzt wäh­rend der Be-hand­lung des Pati­en­ten befin­det, eben­so zu berück­sich­ti­gen wie die Gefahr, die sich aus dem Miss­brauch sei­ner Beweis­last durch den Pati­en­ten zu haf­tungs-recht­li­chen Zwe­cken erge­ben kann. Ist eini­ger Beweis für ein gewis­sen­haf­tes Auf­klä­rungs­ge­spräch erbracht, soll­te dem Arzt im Zwei­fel geglaubt wer­den, dass die Auf­klä­rung auch im Ein­zel­fall in der gebo­te­nen Wei­se gesche­hen ist; dies auch mit Rück­sicht dar­auf, dass aus vie­ler­lei ver­ständ­li­chen Grün­den Pati-enten sich im Nach­hin­ein an den genau­en Inhalt sol­cher Gesprä­che, die für sie etwa vor allem von the­ra­peu­ti­scher Bedeu­tung waren, nicht mehr erin­nern. In jedem Fall bedarf es einer ver­ständ­nis­vol­len und sorg­fäl­ti­gen Abwä­gung der tat­säch­li­chen Umstän­de, für die der Tatrich­ter einen erheb­li­chen Frei­raum hat 4.

Der Arzt kann sich vor­lie­gend auch nicht mit Erfolg auf eine hypo­the­ti­sche Ein­wil­li­gung des Pati­en­ten wegen eines Ent­schei­dungs­kon­fliks beru­fen.

Der Ein­wand der Behand­lungs­sei­te, der Pati­ent hät­te sich einem Ein-griff auch bei zutref­fen­der Auf­klä­rung über des­sen Risi­ken unter­zo­gen, ist grund­sätz­lich beacht­lich 5. Den Arzt trifft inso­weit die Behaup­tungs- und Beweis­last. Er ist mit dem Beweis für sei­ne Behaup­tung, dass der Pati­ent bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in den Ein­griff ein­ge­wil­ligt haben wür­de, aller­dings nur zu belas­ten, wenn der Pati­ent zur Über­zeu­gung des Tatrich­ters plau­si­bel macht, dass er, wären ihm recht­zei­tig die Risi­ken der Behand­lung ver­deut­licht wor­den, vor ei-nem ech­ten Ent­schei­dungs­kon­flikt gestan­den hät­te, wobei an die Sub­stan­ti­ie-rungs­pflicht zur Dar­le­gung eines sol­chen Kon­flikts kei­ne zu hohen Anfor­de­run-gen gestellt wer­den dür­fen 6.

Die plau­si­ble Dar­le­gung eines Ent­schei­dungs­kon­flikts durch den Pati­en­ten kann vom Gericht jedoch nicht bejaht wer­den, ohne die-sen selbst dazu per­sön­lich gehört zu haben.

Die Wür­di­gung, ob der Pati­ent im Fal­le ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in einen Ent­schei­dungs­kon­flikt gera­ten wäre, ist eben­so wie die Beweis­wür­di-gung gemäß § 286 ZPO grund­sätz­lich Sache des Tatrich­ters, an des­sen Fest-stel­lun­gen das Revi­si­ons­ge­richt gebun­den ist (§ 559 Abs. 2 ZPO). Revi­si­ons-recht­lich ist indes zu über­prü­fen, ob der Tatrich­ter sich mit dem Pro­zess­stoff und den Beweis­ergeb­nis­sen umfas­send und wider­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge-setzt hat, die Wür­di­gung also voll­stän­dig und recht­lich mög­lich ist und nicht ge-gen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 7. Fest­stel­lun­gen dar­über, wie sich ein Pati­ent bei aus­rei­chen­der Auf­klä-rung ent­schie­den hät­te, und ob er in einen Ent­schei­dungs­kon­flikt gera­ten wäre, darf der Tatrich­ter grund­sätz­lich nicht ohne per­sön­li­che Anhö­rung des Pati­en­ten tref­fen; ein Aus­nah­me­fall kann vor­lie­gen, wenn schon die unstrei­ti­gen äuße­ren Umstän­de eine siche­re Beur­tei­lung der hypo­the­ti­schen Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on erlau­ben 8.

Vor­lie­gend hat das Ober­lan­des­ge­richt Hamm als Beru­fungs­ge­richt den Pati­en­ten selbst nicht dazu gehört, ob er im Fal­le ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung über das mit einer Kolo­sko­pie ver­bun-dene Risi­ko einer Darm­per­fo­ra­ti­on in einen Ent­schei­dungs­kon­flikt gera­ten wäre. Es hat sei­ner Beur­tei­lung viel­mehr die Anga­ben des Pati­en­ten zugrun­de gelegt, die die­ser erst­in­stanz­lich bei sei­ner per­sön­li­chen Anhö­rung vor dem Land­ge­richt gemacht hat. Die­se Anga­ben hat es aller­dings anders als die Vor­in­stanz gewür­digt. Die­se Wür­di­gung lei­det an einem Ver-fah­rens­feh­ler und kann des­halb kei­nen Bestand haben.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm 9 kann eine hypo­the-tische Ein­wil­li­gung auf die erst­in­stanz­li­che Anhö­rung des Pati­en­ten in der Regel nicht gestützt wer­den, wenn das Beru­fungs­ge­richt des­sen Anga­ben anders als das Vor­der­ge­richt wür­di­gen will.

Das Ober­lan­des­ge­richt for­dert für den Regel­fall eine per­sön­li­che An-hörung des Pati­en­ten, um zu ver­mei­den, dass das Gericht für die Ver­nei­nung eines Ent­schei­dungs­kon­flikts vor­schnell auf das abstellt, was bei objek­ti­ver Be-trach­tung als nahe lie­gend oder ver­nünf­tig erscheint, ohne die per­sön­li­chen, mög­li­cher­wei­se weni­ger nahe lie­gen­den oder als unver­nünf­tig erschei­nen­den Erwä­gun­gen des Pati­en­ten aus­rei­chend in Betracht zu zie­hen. Die per­sön­li­che Anhö­rung soll es dem Gericht ermög­li­chen, den anwalt­lich vor­ge­tra­ge­nen Grün­den für und gegen einen Ent­schei­dungs­kon­flikt durch kon­kre­te Nach­fra­gen nach­zu­ge­hen und sie auch auf­grund des per­sön­li­chen Ein­drucks vom Pati­en­ten sach­ge­recht beur­tei­len zu kön­nen 10.

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung ist eine wie­der­hol­te Ver­neh­mung eines Zeu­gen not­wen­dig, wenn das Gericht die Glaub­wür­dig­keit eines Zeu­gen anders wür­di­gen will als die Vor­in­stanz 11. Das­sel­be gilt, wenn es der Aus­sa­ge auch nur ein ande­res Gewicht, eine ande­re Trag­wei­te oder eine vom Wort­sinn abwei­chen­de Aus­le­gung geben will oder wenn es die pro­to­kol­lier-ten Anga­ben des Zeu­gen für zu vage und prä­zi­sie­rungs­be­dürf­tig hält 12.

Ent­spre­chend die­sen Grund­sät­zen kann die noch­ma­li­ge Anhö­rung des bereits in ers­ter Instanz per­sön­lich ange­hör­ten Pati­en­ten dazu, ob er im Fal­le ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in einen Ent­schei­dungs­kon­flikt gera­ten wä-re, grund­sätz­lich nicht unter­blei­ben, wenn das Beru­fungs­ge­richt die Anga­ben des Pati­en­ten bei sei­ner per­sön­li­chen Anhö­rung anders als das Erst­ge­richt be-wer­ten will und die vor­zu­neh­men­de Wür­di­gung der Plau­si­bi­li­tät nicht ohne Be-rück­sich­ti­gung des per­sön­li­chen Ein­drucks von dem Pati­en­ten erfol­gen kann.

Der Pati­ent hat in sei­ner per­sön­li­chen Anhö­rung vor dem Land­ge­richt ange­ge­ben, dass er, wenn ihm ein Arzt gesagt hät­te, das Risi­ko einer Darm­per-fora­ti­on läge bei drei bis acht von 10.000 Pati­en­ten, zunächst nach­ge­fragt hät­te, ob es Alter­na­ti­ven gäbe. Auf Nach­fra­ge des Gerichts, was er getan hät­te, wenn man ihm gesagt hät­te, eine medi­zi­nisch sinn­vol­le Alter­na­ti­ve gebe es nicht, hat er erklärt, er hät­te viel­leicht einen ande­ren Arzt gefragt; er wis­se es nicht. Die­se Anga­ben haben dem Land­ge­richt zur plau­si­blen Dar­le­gung eines ech­ten Ent-schei­dungs­kon­flikts nicht genügt. Dem­ge­gen­über hat das Beru­fungs­ge­richt die-se Anga­ben des Klä­gers im Hin­blick dar­auf für hin­rei­chend plau­si­bel gehal­ten, dass es sich vor­ran­gig um einen dia­gnos­ti­schen Ein­griff zur Abklä­rung der Blu-tungs­ur­sa­che gehan­delt habe und das Risi­ko für den Klä­ger auch umso grö­ßer ein­zu­schät­zen gewe­sen sei, als die letz­te Blu­tung zum Zeit­punkt der Kolo­sko-pie etwa zwei Mona­te zurück­ge­le­gen habe, wes­halb mit der Unter­su­chung hät-te gewar­tet wer­den kön­nen, ohne unmit­tel­ba­re gesund­heit­li­che Pro­ble­me ris­kie-ren zu müs­sen. Die­se Erwä­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts fin­den in den Anga-ben des Klä­gers, die die­ser bei sei­ner per­sön­li­chen Anhö­rung vor dem Landge-richt gemacht hat, ersicht­lich kei­ne Stüt­ze. Das Beru­fungs­ge­richt hat die pro­to-kol­lier­ten Anga­ben des Klä­gers anders als das Land­ge­richt gewür­digt und ab-wei­chend vom Vor­der­ge­richt für plau­si­bel erach­tet, ohne sich dabei – wie grund­sätz­lich gebo­ten – auf einen eige­nen per­sön­li­chen Ein­druck stüt­zen zu kön­nen. Bei sei­ner Wür­di­gung hat es zudem nicht hin­rei­chend beach­tet, dass für die Plau­si­bi­li­tät eines Ent­schei­dungs­kon­flikts nicht auf eine objek­ti­ve Risi­ko-bewer­tung abge­stellt wer­den darf, son­dern dass es allein auf die per­sön­li­che Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on des Pati­en­ten aus dama­li­ger Sicht ankommt 13. Die­se Fra­ge kann das Beru­fungs­ge­richt nicht ohne erneu­te Anhö­rung des Pati­en­ten abwei-chend vom Erst­ge­richt beur­tei­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 30. Sep­tem­ber 2014 – VI ZR 443/​13

  1. vgl. OLG, Urteil vom 07.11.2006 – VI ZR 206/​05, BGHZ 169, 364 Rn. 7[]
  2. vgl. OLG, Urtei­le vom 15.02.2000 – VI ZR 48/​99, BGHZ 144, 1, 5; vom 22.04.1980 – VI ZR 37/​79, VersR 1981, 456, 457; und vom 21.11.1995 – VI ZR 341/​94, VersR 1996, 330, 331; BGH, Urteil vom 07.07.1994 – III ZR 52/​93, BGHZ 126, 386, 389[]
  3. OLG, Urtei­le vom 07.02.1984 – VI ZR 174/​82, BGHZ 90, 103, 106; und vom 21.11.1995 – VI ZR 341/​94, aaO[]
  4. vgl. OLG, Urtei­le vom 10.03.1981 – VI ZR 202/​79, VersR 1981, 730, 731; vom 21.09.1982 – VI ZR 302/​80, VersR 1982, 1193, 1194; vom 28.02.1984 – VI ZR 70/​82, VersR 1984, 538, 539 f.; vom 08.01.1985 – VI ZR 15/​83, VersR 1985, 361, 362; und vom 28.01.2014 – VI ZR 143/​13, VersR 2014, 588 Rn. 11, jeweils mwN; OLG Hamm, VersR 2011, 625, 626, mwN[]
  5. OLG, Urteil vom 07.02.1984 – VI ZR 174/​82, aaO, S. 111[]
  6. OLG, Urtei­le vom 07.04.1992 – VI ZR 192/​91, VersR 1992, 960, 962; und vom 14.06.1994 – VI ZR 260/​93, VersR 1994, 1302, jeweils mwN[]
  7. vgl. zur Beweis­wür­di­gung OLG, Urteil vom 10.07.2012 – VI ZR 341/​10, aaO; BGH, Urtei­le vom 29.06.2010 – XI ZR 104/​08, BGHZ 186, 96 Rn. 38; und vom 22.06.2011 – IV ZR 225/​10, VersR 2011, 1037, inso­weit in BGHZ 190, 120 nicht abge­druckt, jeweils mwN[]
  8. vgl. OLG, Urtei­le vom 26.06.1990 – VI ZR 289/​89, VersR 1990, 1238, 1240; und vom 01.02.2005 – VI ZR 174/​03, VersR 2005, 694 mwN[]
  9. OLG Hamm, Urteil vom 03.09.2013 – I-26 U 85/​12[]
  10. OLG, Urteil vom 17.04.2007 – VI ZR 108/​06, VersR 2007, 999, Rn. 18; vgl. auch OLG, Urtei­le vom 26.06.1990 – VI ZR 289/​89, aaO; vom 11.12 1990 – VI ZR 151/​90, VersR 1991, 315, 316; vom 02.03.1993 – VI ZR 104/​92, VersR 1993, 749, 750 f.; vom 04.04.1995 – VI ZR 95/​94, VersR 1995, 1055, 1057; vom 01.02.2005 – VI ZR 174/​03, aaO; vom 15.03.2005 – VI ZR 313/​03, VersR 2005, 836, 837; vom 10.10.2006 – VI ZR 74/​05, VersR 2007, 66 Rn. 17 f.; und vom 06.07.2010 – VI ZR 198/​09, VersR 2010, 1220 Rn. 17; NK-MedR/Glanz­mann, 2. Aufl., § 630h BGB Rn. 92 f.; Geiß/​Greiner, Arzt­haft­pflicht­recht, 7. Aufl., Rn. C 142[]
  11. vgl. OLG, Urtei­le vom 20.11.1984 – VI ZR 73/​83, VersR 1985, 183, 184; und vom 12.11.1991 – VI ZR 369/​90, VersR 1992, 237, 238; BGH, Urtei­le vom 24.10.1973 – VIII ZR 111/​72, NJW 1974, 56; vom 29.01.1991 – XI ZR 76/​90, NJW-RR 1991, 829, 830; vom 24.11.1992 – XI ZR 86/​92, WM 1993, 99, 101; und vom 02.06.1999 – VIII ZR 112/​98, NJW 1999, 2972, 2973[]
  12. Münch-KommZ­PO/­Damrau, 4. Aufl., § 398 Rn. 5 mwN[]
  13. vgl. Se-nats­ur­tei­le vom 09.11.1993 – VI ZR 248/​92, VersR 1994, 682, 684; und vom 18.11.2008 – VI ZR 198/​07, VersR 2009, 257 Rn. 26[]