Insol­venz des Mie­ters – und die Kün­di­gung wegen Miet­rück­stän­den

Die Kün­di­gungs­sper­re des § 112 InsO gilt nach Wirk­sam­wer­den der Ent­haf­tungs­er­klä­rung des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO weder im Insol­venz­ver­fah­ren noch in dem sich dar­an anschlie­ßen­den Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­ren (§§ 286 ff. InsO). Nach Wirk­sam­wer­den der Ent­haf­tungs­er­klä­rung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO sind rück­stän­di­ge Mie­ten, mit deren Zah­lung der Mie­ter bereits vor Insol­venz­an­trag­stel­lung in Ver­zug gera­ten war, bei der Beur­tei­lung der Wirk­sam­keit einer (auch) hier­auf gestütz­ten frist­lo­sen Kün­di­gung des Ver­mie­ters nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zu berück­sich­ti­gen.

Insol­venz des Mie­ters – und die Kün­di­gung wegen Miet­rück­stän­den

Der Ver­zug (§§ 286 ff. BGB) des Mie­ters mit der Ent­rich­tung der Mie­te endet nicht mit der Insol­venz­eröff­nung.

Die Ver­mie­te­rin ist daher nach dem Wirk­sam­wer­den der soge­nann­ten Ent­haf­tungs­er­klä­rung der Treu­hän­de­rin nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht (mehr) gehin­dert, eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen Zah­lungs­ver­zugs gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor Insol­venz­an­trag­stel­lung nicht gezahl­te Mie­ten, mit denen der insol­ven­te Mie­ter in Ver­zug gera­ten war, zu stüt­zen.

Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insol­venz­ver­wal­ter ein Miet- oder Pacht­ver­hält­nis über einen unbe­weg­li­chen Gegen­stand oder über Räu­me, das der Schuld­ner als Mie­ter oder Päch­ter ein­ge­gan­gen war, ohne Rück­sicht auf die ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er oder einen ver­ein­bar­ten Aus­schluss des Rechts zur ordent­li­chen Kün­di­gung kün­di­gen; die Kün­di­gungs­frist beträgt drei Mona­te zum Monats­en­de, wenn nicht eine kür­ze­re Frist maß­geb­lich ist. Ist Gegen­stand des Miet­ver­hält­nis­ses die Woh­nung des Schuld­ners, so tritt an die Stel­le der Kün­di­gung das Recht des Insol­venz­ver­wal­ters zu erklä­ren, dass Ansprü­che, die nach Ablauf der in Satz 1 genann­ten Frist fäl­lig wer­den, nicht im Insol­venz­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den kön­nen (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, geht das Miet­ver­hält­nis mit der Ent­haf­tungs­er­klä­rung – auch Frei­ga­be­er­klä­rung genannt – nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO wie­der voll­stän­dig in die allei­ni­ge Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis des Mieters/​Schuldners über1.

Ob dies zur Fol­ge hat, dass der Ver­mie­ter eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen Zah­lungs­ver­zugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor der Insol­venz­an­trag­stel­lung auf­ge­lau­fe­ne Rück­stän­de mit der Miet­zah­lung stüt­zen kann, ist im Hin­blick auf § 112 Nr. 1 InsO umstrit­ten. Nach die­ser Vor­schrift kann ein Miet- oder Pacht­ver­hält­nis, das der Schuld­ner als Mie­ter oder Päch­ter ein­ge­gan­gen war, nach dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens wegen eines Ver­zugs mit der Ent­rich­tung der Mie­te oder Pacht, der in der Zeit vor dem Eröff­nungs­an­trag ein­ge­tre­ten ist, nicht gekün­digt wer­den.

Eine ver­brei­te­te Auf­fas­sung will es dem Ver­mie­ter unter Ver­weis auf den Wort­laut und die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung des § 112 Nr. 1 InsO ver­weh­ren, unter Beru­fung auf vor Insol­venz­an­trag­stel­lung auf­ge­lau­fe­ne Miet­rück­stän­de zu kün­di­gen. § 112 Nr. 1 InsO ent­hal­te kei­ne Ein­schrän­kung für die Fäl­le des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Wol­le man eine Kün­di­gung durch­grei­fen las­sen, wer­de das mit § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ver­folg­te Ziel, die Obdach­lo­sig­keit eines in Insol­venz gefal­le­nen Mie­ters zu ver­mei­den, nicht erreicht. Auch sei­en Miet­for­de­run­gen aus der Zeit vor der Ver­fah­rens­er­öff­nung blo­ße Insol­venz­for­de­run­gen, die nur nach den Regeln des Insol­venz­ver­fah­rens befrie­digt wer­den könn­ten und gege­be­nen­falls von einer Rest­schuld­be­frei­ung erfasst wür­den. Es wider­sprä­che daher dem insol­venz­recht­li­chen Ver­tei­lungs­sys­tem, wenn der Ver­mie­ter eine Kün­di­gung nach der Frei­ga­be der Woh­nung durch die Ent­haf­tungs­er­klä­rung auf insol­venz­be­haf­te­te For­de­run­gen stüt­zen könn­te2.

Nach ande­rer Auf­fas­sung ent­fällt die Kün­di­gungs­sper­re des § 112 Nr. 1 InsO mit Abga­be, jeden­falls aber mit Wirk­sam­wer­den der Ent­haf­tungs­er­klä­rung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Ent­haf­tungs­er­klä­rung bewir­ke, dass das Miet­ver­hält­nis nicht mehr mas­se­be­fan­gen sei, son­dern in die Ver­fü­gungs­be­fug­nis der Ver­trags­par­tei­en zurück­fal­le, so dass eine Kün­di­gung mög­lich sei. Insol­venz­recht­li­che Grün­de stün­den der Kün­di­gungs­be­fug­nis des Ver­mie­ters nicht ent­ge­gen. Der Mie­ter kön­ne die Kün­di­gungs­fol­gen durch Zah­lung der Miet­rück­stän­de gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aus sei­nem pfän­dungs­frei­en Ver­mö­gen abwen­den; auch sei eine Befrie­di­gung der Miet­schul­den von drit­ter Sei­te, ins­be­son­de­re öffent­li­chen Stel­len, trotz des lau­fen­den Insol­venz­ver­fah­rens mög­lich. Die Gegen­auf­fas­sung über­se­he, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO kei­ne Vor­schrift des sozia­len Mie­ter­schut­zes sei, son­dern eine Norm, die aus­schließ­lich insol­venz­recht­li­che Zie­le ver­fol­ge und daher die Mas­se­be­fan­gen­heit des Miet­ver­hält­nis­ses vor­aus­set­ze. Auch mute die Gegen­auf­fas­sung dem Ver­mie­ter zu, trotz des vor Ver­fah­rens­er­öff­nung auf­ge­lau­fe­nen, an sich zur Kün­di­gung berech­ti­gen­den Miet­rück­stands, einen wei­te­ren Zah­lungs­ver­zug abzu­war­ten. Die­se Bes­ser­stel­lung des Insol­venz­schuld­ners gegen­über dem nicht im Insol­venz­ver­fah­ren befind­li­chen Mie­ter kön­ne nicht mit dem Zweck des Insol­venz­ver­fah­rens gerecht­fer­tigt wer­den3.

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det die Streit­fra­ge im Sin­ne der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung.

Auf den ers­ten Blick spricht der Wort­laut des § 112 Nr. 1 InsO aller­dings dafür, dass der Ver­mie­ter in der Insol­venz des Mie­ters gehin­dert ist, eine Kün­di­gung wegen eines vor Insol­venz­an­trag­stel­lung ein­ge­tre­te­nen Zah­lungs­ver­zugs aus­zu­spre­chen. Gewich­ti­ge­re Grün­de, ins­be­son­de­re die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung der Norm sowie deren Sinn und Zweck, ste­hen jedoch deren Fort­gel­tung über den Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Ent­haf­tungs­er­klä­rung hin­aus ent­ge­gen.

Zu Unrecht beru­fen sich die Befür­wor­ter einer Fort­gel­tung der Kün­di­gungs­sper­re des § 112 InsO über den Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Ent­haf­tungs­er­klä­rung hin­aus auf die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung des § 112 in der Insol­venz­ord­nung. § 112 InsO steht im Drit­ten Teil der Insol­venz­ord­nung, der mit "Wir­kun­gen der Insol­venz­eröff­nung" über­schrie­ben ist. Von § 112 InsO wer­den daher nur sol­che Miet­ver­hält­nis­se erfasst, die im Zeit­punkt der Kün­di­gungs­er­klä­rung (noch) insol­venz­be­fan­gen sind. Dar­an fehlt es bei Miet­ver­hält­nis­sen, hin­sicht­lich derer der Insolvenzverwalter/​Treu­hän­der eine Ent­haf­tungs­er­klä­rung abge­ge­ben hat, denn die­se hat zur Fol­ge, dass die Ver­bin­dung des Miet­ver­hält­nis­ses zur Insol­venz­mas­se für die Zeit nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist voll­stän­dig gelöst wird4.

§ 112 InsO beruht auf der insol­venz­recht­li­chen Über­le­gung, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit im Besitz des Schuld­ners nicht zur Unzeit aus­ein­an­der­ge­ris­sen wer­den darf. Gemie­te­te oder gepach­te­te Gegen­stän­de sol­len dem Insol­venz­ver­wal­ter nicht auf­grund von Zah­lungs­rück­stän­den des Schuld­ners ent­zo­gen wer­den, da sie etwa für die Fort­füh­rung eines Unter­neh­mens erfor­der­lich sein kön­nen5.

Die Kün­di­gungs­sper­re dient somit dem Schutz der Insol­venz­mas­se und einer mög­li­chen Fort­füh­rung des Schuld­ner­un­ter­neh­mens und gera­de nicht dem per­sön­li­chen Schutz des bei Insol­venz­an­trags­stel­lung im Zah­lungs­ver­zug befind­li­chen und damit ver­trags­un­treu­en Mieters/​Schuldners vor dem Ver­lust der Woh­nung. Auch des­halb kann aus dem Wort­laut des § 112 Nr.1 InsO kein über­zeu­gen­der Grund dafür her­ge­lei­tet wer­den, es dem Ver­mie­ter auch nach dem Wirk­sam­wer­den der Ent­haf­tungs­er­klä­rung (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO) zu ver­weh­ren, eine Kün­di­gung (auch) auf Rück­stän­de aus der Zeit vor Insol­venz­an­trag­stel­lung zu stüt­zen.

Ver­stärkt wird die­ser Befund durch die Über­le­gun­gen, die den Gesetz­ge­ber zur Ein­füh­rung der Ent­haf­tungs­er­klä­rung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bewo­gen haben. Nach den Geset­zes­ma­te­ria­li­en dient die Vor­schrift des § 109 Abs.1 Satz 2 InsO nur inso­weit dem Schutz des Mie­ters von Wohn­raum, als sie ver­hin­dern soll, dass der Mie­ter das Ver­fah­ren der Ver­brau­cher­insol­venz nur um den Preis des Ver­lus­tes sei­ner Woh­nung durch­füh­ren kann. Denn Anlass der Ein­füh­rung der Ent­haf­tungs­er­klä­rung war die zu beob­ach­ten­de Pra­xis, dass Insolvenzverwalter/​Treuhänder das Miet­ver­hält­nis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekün­digt haben, um die Kau­ti­on zur ver­wert­ba­ren Mas­se zie­hen zu kön­nen, auch wenn dem Mie­ter kei­ne Pflicht­ver­let­zung zur Last fiel6. Die­ser uner­wünsch­ten Ent­wick­lung ist der Gesetz­ge­ber dadurch ent­ge­gen­ge­tre­ten, dass der Insolvenzverwalter/​Treuhänder bei Wohn­raum­miet­ver­hält­nis­sen nicht mehr kün­di­gen, son­dern nur noch die Erklä­rung abge­ben kann, dass die Insol­venz­mas­se nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimm­ten Frist nicht mehr für die danach fäl­lig wer­den­den Ansprü­che haf­te. Dass mit die­ser ersicht­lich im Inter­es­se des ver­trags­treu­en Mie­ters vor­ge­nom­me­nen Geset­zes­än­de­rung eine Aus­wei­tung des Mie­ter­schut­zes dahin­ge­hend beab­sich­tigt war, dem Ver­mie­ter die Ver­pflich­tung auf­zu­er­le­gen, ein Miet­ver­hält­nis mit einem ver­trags­un­treu­en Mie­ter auch dann, ohne dass die Beglei­chung der Miet­rück­stän­de sicher­ge­stellt ist, fort­zu­füh­ren, wenn das Miet­ver­hält­nis nicht mehr mas­se­be­fan­gen ist, lässt sich den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht ent­neh­men.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall kam hin­zu, dass zum Zeit­punkt der Kün­di­gung der Ver­mie­te­rin das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des Mie­ters auf­ge­ho­ben war und der Mie­ter sich bereits im Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­ren (§§ 286 ff. InsO) befand.

Im Aus­gangs­punkt ist aner­kannt, dass § 112 InsO nicht über das Insol­venz­ver­fah­ren hin­aus gilt und die Kün­di­gung eines Wohn­raum­miet­ver­hält­nis­ses nach des­sen Auf­he­bung daher auch mit Rück­stän­den aus der Zeit vor der Ver­fah­rens­er­öff­nung begrün­det wer­den kann7.

Den­noch wol­len man­che Instanz­ge­rich­te und eini­ge Autoren die Kün­di­gungs­sper­re des § 112 InsO – wohl in ana­lo­ger Anwen­dung – auf das Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­ren erstre­cken. Der Schuld­ner habe inner­halb des sich an das Insol­venz­ver­fah­ren anschlie­ßen­den Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­rens mit Rück­sicht auf § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO nicht die Mög­lich­keit, die Miet­schul­den zu beglei­chen, und wäre schutz­los gestellt, wenn dem Ver­mie­ter eine Kün­di­gung auf­grund der vor der Stel­lung des Insol­venz­an­trags auf­ge­lau­fe­nen Rück­stän­de gestat­tet wür­de. Ent­ge­gen der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers stün­de dem Mie­ter in die­sem Fall nicht die Mög­lich­keit der Fort­füh­rung des Miet­ver­hält­nis­ses zu8.

Dem kann nicht gefolgt wer­den. Zum einen fehlt es an einer Rege­lungs­lü­cke als Vor­aus­set­zung einer Ana­lo­gie; zum ande­ren lässt sich auch aus den vom Gesetz­ge­ber mit dem Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­ren ver­folg­ten Inten­tio­nen nichts für die­se Auf­fas­sung gewin­nen.

Ange­sichts des insol­venz­recht­li­chen Rege­lungs­zwecks des § 112 InsO, die wirt­schaft­li­che Ein­heit für das Insol­venz­ver­fah­ren im Besitz des Schuld­ners zu hal­ten9, kann eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke nicht ange­nom­men wer­den. Der Schutz des ver­trags­un­treu­en Mieters/​Schuldners vor dem Ver­lust der ange­mie­te­ten Woh­nung ist nicht Zweck des § 112 InsO. Viel­mehr sind die im Bür­ger­li­chen Gesetz­buch hier­zu getrof­fe­nen Rege­lun­gen abschlie­ßend.

Der Gesetz­ge­ber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB die Wer­tung getrof­fen, dass die Fort­set­zung des Miet­ver­hält­nis­ses für den Ver­mie­ter jeden­falls dann unzu­mut­bar ist, wenn sich der Mie­ter mit zwei vol­len Monats­mie­ten in Ver­zug befin­det. In einem sol­chen Fall ist der Ver­mie­ter allein auf­grund des Ver­zu­ges zur frist­lo­sen Kün­di­gung berech­tigt, ohne dass es noch einer Abwä­gung zwi­schen Mie­ter und Ver­mie­ter­in­ter­es­sen bedarf10. Dem Inter­es­se des ver­trags­un­treu­en Mie­ters, der einen erheb­li­chen Miet­rück­stand hat auf­lau­fen las­sen, die Woh­nung gleich­wohl zu erhal­ten, ist der Gesetz­ge­ber dadurch ent­ge­gen­ge­kom­men, dass er ihm – aller­dings vor­ran­gig zum Zwe­cke der im all­ge­mei­nen Inter­es­se lie­gen­den Ver­mei­dung von Obdach­lo­sig­keit – durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (genau­so wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF) eine Schon­frist zur ein­ma­li­gen Nach­ho­lung rück­stän­di­ger Miet­zah­lun­gen inner­halb von zwei Jah­ren ein­ge­räumt hat, um bei deren Ein­hal­tung eine auf den ein­ge­tre­te­nen Miet­zah­lungs­ver­zug gestütz­te Kün­di­gung unwirk­sam wer­den zu las­sen11. Zugleich hat es der Gesetz­ge­ber bei Ver­fol­gung die­ses Ziels genü­gen las­sen, dass eine Befrie­di­gung des Ver­mie­ters nicht sofort, wie in § 535 Abs. 2 BGB vor­ge­se­hen, durch Ent­rich­tung der bis dahin fäl­li­gen Mie­te oder Ent­schä­di­gung, son­dern durch Vor­la­ge der ent­spre­chen­den Ver­pflich­tungs­er­klä­rung einer öffent­li­chen Stel­le erfolgt12.

Durch die­se Son­der­re­ge­lung13 hat der Gesetz­ge­ber – aller­dings abschlie­ßend – im all­ge­mei­nen Inter­es­se zugleich auch dem Anlie­gen eines leis­tungs­un­fä­hi­gen Mie­ters, eine auf einen erheb­li­chen Miet­zah­lungs­ver­zug gestütz­te frist­lo­se Kün­di­gung des Ver­mie­ters nach­träg­lich unge­sche­hen zu machen und ihm dar­über die gemie­te­te Woh­nung zu erhal­ten, Rech­nung getra­gen14.

Dem Ver­mie­ter wird eine Fort­set­zung des Miet­ver­hält­nis­ses mit dem ver­trags­un­treu­en Mie­ter mit­hin nur dann zuge­mu­tet, wenn die gesam­ten Miet­rück­stän­de aus­ge­gli­chen wer­den oder – was dem im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis gleich­kommt – sich eine öffent­li­che Stel­le inner­halb der Schon­frist dazu ver­pflich­tet.

Hier­zu kann es auch im Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­ren (§§ 286 ff. InsO) kom­men. Weder des­sen Vor­schrif­ten noch der mit die­sem Ver­fah­ren vom Gesetz­ge­ber ver­folg­te Zweck schlie­ßen einen Aus­gleich der rück­stän­di­gen Miet­schul­den aus.

Geht dem Mie­ter im Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­ren eine frist­lo­se Kün­di­gung des auf­grund der Ent­haf­tungs­er­klä­rung nicht mehr mas­se­be­fan­ge­nen Miet­ver­hält­nis­ses zu, die (jeden­falls auch) mit vor Insol­venz­an­trag­stel­lung auf­ge­lau­fe­nen Miet­schul­den begrün­det wird, so kann der Mie­ter die­se Miet­rück­stän­de aus sei­nem pfän­dungs­frei­en Ver­mö­gen beglei­chen oder es kann sich eine öffent­li­che Stel­le zur Zah­lung ver­pflich­ten.

Ein Ver­stoß gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot des § 294 Abs. 2 InsO oder eine Oblie­gen­heits­ver­let­zung nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO liegt in bei­dem nicht: Leis­tun­gen an ein­zel­ne Insol­venz­gläu­bi­ger aus sei­nem pfän­dungs­frei­en Ver­mö­gen sind dem Mieter/​Schuldner nach ganz über­wie­gen­der Auf­fas­sung jeder­zeit gestat­tet15.

Letzt­lich bedarf die­se vom Bun­des­ge­richts­hof bis­lang offen gelas­se­ne16 Fra­ge auch hier kei­ner Ent­schei­dung, denn jeden­falls fehlt es einer der­ar­ti­gen Zah­lung an der für die Ver­sa­gung der Rest­schuld­be­frei­ung erfor­der­li­chen Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO17. Sofern öffent­li­che Stel­len die vor Insol­venz­an­trags­stel­lung auf­ge­lau­fe­nen Miet­rück­stän­de beglei­chen, wer­den sie im Rah­men der Daseins­vor­sor­ge tätig und han­deln nicht als Erfül­lungs­ge­hil­fe des Schuld­ners18. Im Übri­gen wird die Haf­tungs­mas­se durch die Zah­lung Drit­ter nicht ver­kürzt19.

Die im Rah­men eines Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­rens nach Maß­ga­be der §§ 286 ff. InsO zu gewäh­ren­de Rest­schuld­be­frei­ung dient dem Ziel, dem Schuld­ner einen wirt­schaft­li­chen Neu­an­fang zu ermög­li­chen20. Erfüllt der Schuld­ner sei­ne Oblie­gen­hei­ten in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se (vgl. § 295 InsO), kommt ihm nach deren erfolg­rei­chen Abschluss die Befrei­ung von den noch nicht getilg­ten Insol­venz­for­de­run­gen zu Gute, zu denen, sofern der Schuld­ner Mie­ter ist, auch die bei Insol­venz­an­trag­stel­lung vor­han­de­nen Miet­rück­stän­de unab­hän­gig von einer etwaig danach erfolg­ten Ent­haf­tungs­er­klä­rung gehö­ren. Mit der Rest­schuld­be­frei­ung kann der Ver­mie­ter Ansprü­che auf Zah­lung rück­stän­di­ger Mie­te, soweit es sich um Insol­venz­for­de­run­gen han­delt, end­gül­tig nicht mehr gegen den Mie­ter durch­set­zen. Denn die Rest­schuld­be­frei­ung führt zur Ent­ste­hung einer unvoll­kom­me­nen Ver­bind­lich­keit, die zwar wei­ter­hin erfüll­bar, aber nicht erzwing­bar ist21.

In die­ser allein die Zah­lungs­pflicht betref­fen­den Rege­lung erschöpft sich aller­dings der Schutz des Mieters/​Schuldners durch das Ver­fah­ren der Ver­brau­cher­insol­venz bezie­hungs­wei­se der Rest­schuld­be­frei­ung. Die Auf­fas­sung, dass dar­über hin­aus ein umfas­sen­der Kün­di­gungs­schutz aus einer vom Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­ren bezweck­ten "Reor­ga­ni­sa­ti­on der Schuld­ner­exis­tenz ein­schließ­lich sei­ner Woh­nung" abzu­lei­ten wäre22 fin­det im Gesetz kei­ne Stüt­ze. Aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en erge­ben sich kei­ne Hin­wei­se dar­auf, dass der ver­trags­un­treue Mie­ter durch das Ver­fah­ren der Ver­brau­cher­insol­venz auf Kos­ten des Ver­mie­ters einen über die Rege­lun­gen des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs hin­aus­rei­chen­den Kün­di­gungs­schutz dahin erfah­ren soll­te, dass der Ver­mie­ter das Miet­ver­hält­nis mit dem Mie­ter, der einen Rück­stand von min­des­tens zwei Monats­mie­ten hat auf­lau­fen las­sen, auf län­ge­re Zeit fort­set­zen muss, ohne dass die Beglei­chung der Rück­stän­de gesi­chert ist.

Mit dem Wirk­sam­wer­den der Ent­haf­tungs­er­klä­rung des Insolvenzverwalters/​Treuhänders gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ent­fällt des­halb die Kün­di­gungs­sper­re des § 112 Nr. 1 InsO. Der Ver­mie­ter ist ab die­sem Zeit­punkt nicht gehin­dert, eine Kün­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses auf Miet­rück­stän­de zu stüt­zen, mit denen der Mie­ter bereits vor Stel­lung des Insol­venz­an­trags in Ver­zug gewe­sen war.

Ent­ge­gen einer ver­ein­zelt anzu­tref­fen­den Mei­nung23 endet der Ver­zug nicht etwa mit der Insol­venz­eröff­nung. Der Schuld­ner­ver­zug endet für die Zukunft grund­sätz­lich nur dann, wenn eine sei­ner Vor­aus­set­zun­gen ent­fällt, die zu sei­nem Ein­tritt geführt haben oder wenn gegen die For­de­rung eine mate­ri­ell­recht­li­che Ein­re­de besteht bezie­hungs­wei­se gel­tend gemacht wird, die der For­de­rung die Durch­setz­bar­keit nimmt, wie etwa die Ein­re­de der Ver­jäh­rung oder ein Zurück­be­hal­tungs­recht oder eine Stun­dungs­ab­re­de. Die Insol­venz­eröff­nung ändert an einem zuvor ein­ge­tre­te­nen Ver­zug indes nichts, son­dern lässt die­sen fort­be­stehen24. Die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ist viel­mehr als ein Leis­tungs­hin­der­nis im Sin­ne des § 287 Satz 2 BGB anzu­se­hen, das der Schuld­ner wäh­rend des Ver­zugs zu ver­tre­ten hat25. Auch die Insol­venz­ord­nung geht ersicht­lich von einem Fort­be­stand eines bei Insol­venz­eröff­nung bereits ein­ge­tre­te­nen Ver­zugs aus, bestimmt sie doch in § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die seit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens lau­fen­den Zin­sen der For­de­run­gen der Insol­venz­gläu­bi­ger nach­ran­gig zu berich­ti­gen sind.

Daher müs­sen die vor Insol­venz­an­trags­stel­lung auf­ge­lau­fe­nen Miet­rück­stän­de bei der Beur­tei­lung der frist­lo­sen Kün­di­gung der Ver­mie­te­rin berück­sich­tigt wer­den. Erst recht sind die Beträ­ge, die der Mie­ter vor der Insol­venz­an­trag­stel­lung mit Rück­sicht auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 320 BGB nicht gezahlt hat, in die Wür­di­gung ein­zu­be­zie­hen, ab wel­chem Zeit­punkt bezie­hungs­wei­se ab wel­chem ins­ge­samt ein­be­hal­te­nen Betrag die Aus­übung des Zurück­be­hal­tungs­rechts in der Zeit danach gegen § 320 Abs. 2 BGB ver­stößt.

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­sä, umnis­ur­teil vom 17. Juni 2015 – VIII ZR 19/​14

  1. BGH, Urtei­le vom 09.04.2014 – VIII ZR 107/​13, WM 2014, 1000 Rn. 13 ff.; vom 22.05.2014 – IX ZR 136/​13, WM 2014, 1239 Rn. 10 ff., jeweils mwN []
  2. LG Neu­bran­den­burg, WuM 2001, 551 f.; AG Ham­burg, NZI 2009, 331, 334; Fla­tow, NZM 2011, 607, 614 f.; Der­le­der, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 517 f.; Der­le­der in Fest­schrift für Blank, 2006, S. 673, 687; Wege­ner in Uhlenbruck/​Hirte/​Vallender, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn.20 und § 112 Rn. 7; Belz/​Lüke in Bub/​Treier, Hand­buch der Geschäfts- und Wohn­raum­mie­te, 4. Aufl., Kap. VIII.C Rn. 480; Gür­le­vik, Die Rechts­stel­lung des insol­ven­ten Wohn­raum­mie­ters, 2011, S. 149 ff.; Mohrbutter/​Ringstmeier/​Homann, Hand­buch Insol­venz­ver­wal­tung, 9. Aufl., Kap. 7 Rn. 88; Franken/​Dahl, Miet­ver­hält­nis­se in der Insol­venz, 2. Aufl., 7. Teil Kap. – IV Rn. 45; Schmidt-Fut­te­rer/Blank, Miet­recht, 11. Aufl., § 542 BGB Rn. 138, 143; Schmidt, Pri­vat­in­sol­venz, 4. Aufl., VI. 1; Flöther/​Wehner in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 18; Graf-Schli­cker/Brei­ten­bü­cher, InsO, 4. Aufl., § 109 Rn. 12; Schmidt/​Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 109 Rn. 25; Hmb­Komm-InsO/Pohl­mann-Wei­de, 5. Aufl., § 109 Rn. 30 und § 112 Rn. 1; Wer­res in Vallender/​Undritz, Pra­xis des Insol­venz­rechts, 2012, Kap. 6 Rn. 41; Pape/​Uhländer/​Wedekind, InsO, § 109 Rn. 72 []
  3. Münch­Komm-InsO/E­ckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 59; Tin­tel­not in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, Stand Febru­ar 2015, § 109 Rn.19; Pape, NZM 2004, 401, 410; Pape, Ins­Bü­ro 2005, 169, 174 f.; Pape, in ZMR 2009, 885, 890 f.; Hinz, NZM 2014, 137, 150; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 91; Gro­te, ZIn­sO 2009, 9, 12; Eckert, ZVI 2006, 133, 138; im Ergeb­nis auch: Andres/​Leithaus/​Andres, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 14; Wend­ler in Schmid/​Harz, Fach­an­walts­kom­men­tar Miet­recht, 4. Aufl., § 109 Rn. 25; Wag­ner in Wimmer/​Dauernheim/​Wagner/​Gietl, Hand­buch des Fach­an­walts Insol­venz­recht, 6. Aufl., Kap. 6 Rn. 125; Jablon­ski, GE 2008, 716, 719 []
  4. BGH, Urteil vom 22.05.2014 – IX ZR 136/​13, aaO Rn. 15, 23 []
  5. BT-Drs. 12/​2443, S. 148; vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2002 – IX ZR 195/​01, BGHZ 151, 353, 372 mwN; Gro­te, aaO; Andres/​Leithaus/​Andres, aaO, § 112 Rn. 1 []
  6. BT-Drs. 14/​5680, S. 27 []
  7. Schmidt/​Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 21; Belz/​Lüke in Bub/​Treier, aaO []
  8. LG Neu­bran­den­burg, aaO; AG Ham­burg, aaO; Graf-Schli­cker/Brei­ten­bü­cher, aaO, § 112 Rn. 10; Pape/​Uhländer/​Wedekind, aaO, § 112 Rn. 38; Fla­tow, aaO; Gür­le­vik, aaO S. 154 f.; Flöther/​Wehner/​Hergenröder in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 14; Jaeger/​Jacoby, InsO, 2014, § 112 Rn. 58 []
  9. BT-Drs. 12/​2443, S. 148 []
  10. BGH, Urtei­le vom 04.02.2015 – VIII ZR 175/​14, NZM 2015, 196 Rn. 21, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen; vom 29.04.2009 – VIII ZR 142/​08, NJW 2009, 2297 Rn. 16; jeweils mwN []
  11. BT-Drs. 14/​4553, S. 64 []
  12. vgl. bereits BT-Drs. IV/​806, S. 10 []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2010 – VIII ZR 267/​09, NJW 2010, 3020 aaO Rn. 21 []
  14. BGH, Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 175/​14, aaO Rn. 25 mwN []
  15. Ahrens in Kohte/​Ahrens/​Grote/​Busch, Ver­fah­rens­kos­ten­stun­dung, Rest­schuld­be­frei­ung und Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­ren, 7. Aufl., § 295 Rn. 134; in FK-InsO/Ah­rens, 8. Aufl., § 294 Rn. 59 und § 295 Rn. 139; Val­len­der in Uhlenbruck/​Hirte/​Vallender, aaO, § 295 Rn. 55; Hmb­Komm-InsO/S­treck, 5. Aufl., § 294 Rn. 11; Münch­Komm-InsO/Ehri­cke, § 294 aF Rn. 32; Wen­zel in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, § 294 Rn. 5; Kup­ka, ZIn­sO 2010, 113, 115; Pape, InVO 2006, 454, 460; aA HK-InsO/­Wal­ten­ber­ger, 7. Aufl., § 295 aF Rn. 31 []
  16. BGH, Urteil vom 14.01.2010 – IX ZR 93/​09, WM 2010, 523 Rn. 10 []
  17. Münch­Komm-InsO/Ehri­cke, aaO; Val­len­der in Uhlenbruck/​Hirte/​Vallender, aaO Rn. 56; FK-InsO/Ah­rens, aaO Rn. 134 []
  18. BGH, Urteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 64/​09, NJW 2009, 3781 Rn. 27 ff. []
  19. vgl. Münch­Komm- InsO/​Ehricke, aaO; Hinz, NZM 2014, 137, 150; FK-InsO/Ah­rens, aaO, Rn. 135 []
  20. BT-Drs. 12/​2443, S. 188; BT-Drs. 14/​5680, S. 11, 27; BGH, Urteil vom 17.09.2009 – IX ZR 63/​09, NZM 2010, 359 Rn. 8 []
  21. vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2008 – IX ZB 205/​06, WM 2008, 2219 Rn. 11 []
  22. so Der­le­der, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 518 []
  23. Jaeger/​Jacoby, InsO, 2014, § 109 Rn. 65 und § 112 Rn. 58 []
  24. Henckel in Henckel/​Jaeger, InsO, 2004, § 39 Rn. 12; Hess, Insol­venz­recht, 2. Aufl., § 39 Rn. 26 ff.; Hir­te in Uhlenbruck/​Hirte/​Vallender, aaO, § 39 Rn. 16; Staudinger/​Löwisch/​Feldmann, BGB, Neubearb.2014, § 286 Rn. 132; Münch-KommBG­B/Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 99; Soergel/​Benicke/​Nalbantis, BGB, 13. Aufl., § 286 Rn.202 []
  25. Hess, aaO Rn. 30; Hir­te, aaO []