Insol­venz­ver­wal­ter­ver­gü­tung – Ver­zin­sung und Auf­he­bung des Fest­set­zungs­be­schlus­ses

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch der Insol­venz­mas­se auf Rück­zah­lung der vom (vor­läu­fi­gen) Insol­venz­ver­wal­ter vor Auf­he­bung des Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­be­schlus­ses ent­nom­me­nen Ver­gü­tung ist ab dem Zeit­punkt der Ent­nah­me zu ver­zin­sen 1.

Insol­venz­ver­wal­ter­ver­gü­tung – Ver­zin­sung und Auf­he­bung des Fest­set­zungs­be­schlus­ses

Der Insol­venz­ver­wal­ter ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 2 ver­pflich­tet, die ent­nom­me­ne Ver­gü­tung an die Insol­venz­mas­se zurück­zu­zah­len, nach­dem der Fest­set­zungs­be­schluss auf­ge­ho­ben wur­de 3.

Der Rück­for­de­rungs­an­spruch ist auch nicht erst ab Ein­tritt des Ver­zu­ges zu ver­zin­sen. Der Schutz der Insol­venz­mas­se gebie­tet es, ent­spre­chend § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs., Abs. 3 Satz 4 Halbs. 2 ZPO die Ent­nah­me der Ver­gü­tung als maß­geb­li­chen Zeit­punkt für den Beginn der Ver­zin­sungs­pflicht anzu­se­hen.

Die Insol­venz­ord­nung ent­hält eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke, soweit es um die Fra­ge geht, von wel­chem Zeit­punkt an ein Insol­venz­ver­wal­ter, der die vor Rechts­kraft des Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­be­schlus­ses ent­nom­me­ne Ver­gü­tung nach des­sen Auf­he­bung in die Mas­se zurück­zah­len muss, die­sen Rück­zah­lungs­an­spruch zu ver­zin­sen hat. Die­se Aus­las­sung im Gesetz ist durch eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO zu schlie­ßen.

Dem Gesetz ist unmit­tel­bar nicht zu ent­neh­men, wie nach einer Auf­he­bung des die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters fest­set­zen­den Beschlus­ses die Rück­ab­wick­lung der bereits der Mas­se ent­nom­me­nen Beträ­ge zu erfol­gen hat. Zur Durch­set­zung des Rück­for­de­rungs­an­spruchs ist des­halb auf eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 717 Abs. 2 ZPO zurück­zu­grei­fen 4. Glei­cher­ma­ßen fehlt in der Insol­venz­ord­nung und in der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ord­nung eine Rege­lung der Fra­ge, ob der Insol­venz­ver­wal­ter die zurück zu gewäh­ren­de Ver­gü­tung erst ab Inver­zug­set­zung oder schon ab Ent­nah­me zu ver­zin­sen hat. Soweit gemäß § 4 InsO die Vor­schrif­ten der Zivil­pro­zess­ord­nung ent­spre­chend anwend­bar sind, ergibt sich dar­aus eben­falls kei­ne Lösung. Eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung des § 717 Abs. 2 2. Halbs. ZPO schei­det aus, weil der Scha­dens­er­satz­an­spruch der Insol­venz­mas­se wegen der Ent­nah­me der Ver­gü­tung vor Rechts­kraft des auf­ge­ho­be­nen Fest­set­zungs­be­schlus­ses nicht in einem Inzi­dent­pro­zess gel­tend gemacht wer­den kann. Die Rück­for­de­rung der Ver­gü­tung durch einen Son­der­insol­venz­ver­wal­ter oder einen neu bestell­ten Insol­venz­ver­wal­ter muss regel­mä­ßig in einem geson­dert zu füh­ren­den Pro­zess erfol­gen, einen ande­ren ver­fah­rens­mä­ßig siche­ren Weg, auf den sich der Anspruch­stel­ler ver­wei­sen las­sen müss­te, gibt es nicht 5. Dem Ver­wal­ter ist damit die pro­zes­sua­le Mög­lich­keit ver­schlos­sen, die mate­ri­ell­recht­li­chen Fol­gen der Vor­ver­le­gung der Rechts­hän­gig­keit durch § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO für die Insol­venz­mas­se in Anspruch zu neh­men.

§ 717 Abs. 2 ZPO soll gewähr­leis­ten, dass der­je­ni­ge, der auf­grund eines vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteils in Anspruch genom­men wird, sei­ne Leis­tung zur Abwehr der Voll­stre­ckung nach Auf­he­bung des Titels sogleich zurück­er­hält 6. Sinn und Zweck der Rege­lung gebie­ten es, ent­spre­chend dem Rechts­ge­dan­ken des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO auch die Ver­zin­sungs­pflicht ab Ent­nah­me der Ver­gü­tung ein­grei­fen zu las­sen 7. Dies wird der schul­d­un­ab­hän­gi­gen Gefähr­dungs­haf­tung des Insol­venz­ver­wal­ters gerecht, der das Risi­ko trägt, die Ver­gü­tung der Insol­venz­mas­se schon vor Rechts­kraft des Fest­set­zungs­be­schlus­ses ent­nom­men zu haben. Der mit der ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 717 Abs. 2 ZPO bezweck­te Schutz der Insol­venz­mas­se wäre unvoll­stän­dig, wenn eine Ver­zin­sungs­pflicht erst nach Gel­tend­ma­chung des Rück­for­de­rungs­an­spruchs durch einen Son­der­insol­venz­ver­wal­ter oder einen neu bestell­ten Insol­venz­ver­wal­ter ein­grif­fe. Der Son­der­ver­wal­ter kann erst tätig wer­den, wenn ihn das Insol­venz­ge­richt mit der Gel­tend­ma­chung des Rück­for­de­rungs­an­spruchs beauf­tragt. Ein ande­rer Ver­wal­ter kann den Rück­for­de­rungs­an­spruch erst gel­tend machen, wenn ihn das Insol­venz­ge­richt für das Ver­fah­ren ins­ge­samt neu bestellt hat. In bei­den Fäl­len ver­geht zunächst sehr viel Zeit, bevor es zur Rück­for­de­rung kommt. Die Ent­nah­me unbe­rech­tig­ter Ver­gü­tungs­an­tei­le wäre für den bis­he­ri­gen Ver­wal­ter risi­ko­los, weil er zunächst abwar­ten könn­te, ob es zur Bestel­lung eines ande­ren Ver­wal­ters kommt und zu wel­chem Zeit­punkt die­ser den Rück­for­de­rungs­an­spruch mit einer ver­zugs­be­grün­den­den Mah­nung gel­tend macht. Unge­ach­tet des Risi­kos, das der Ver­wal­ter mit der Ent­nah­me der Ver­gü­tung auf­grund eines nicht rechts­kräf­ti­gen Fest­set­zungs­be­schlus­ses ein­geht 8, wäre er von der Pflicht, Zin­sen für den Zeit­raum zu bezah­len, in dem er die nur vor­läu­fig fest­ge­setz­te Ver­gü­tung ent­nom­men hat, weit­ge­hend befreit. Dies wider­sprä­che dem Zweck des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO und ver­schö­be das Ent­nah­me­ri­si­ko zu Las­ten der Insol­venz­mas­se.

Die Pflicht des Ver­wal­ters, den ent­nom­me­nen Betrag ab Ent­nah­me zu ver­zin­sen, führt zu einer gerech­ten Risi­ko­ver­tei­lung. Der Ver­wal­ter, der die Ver­gü­tung ent­nimmt, bevor die Fest­set­zung rechts­kräf­tig ist, muss sich über die Risi­ken im Kla­ren sein, die er mit die­ser Ent­nah­me ein­geht. Zwar ist es ihm unbe­nom­men, auf­grund eines nicht rechts­kräf­ti­gen Beschlus­ses auf die Mas­se zuzu­grei­fen 9. Er ist in die­sem Fall aber spie­gel­bild­lich auch ver­pflich­tet, die ent­nom­me­ne Ver­gü­tung sogleich an die Mas­se zurück­zu­zah­len, wenn der Beschluss auf­ge­ho­ben oder zu sei­nem Nach­teil geän­dert wird. Auf die Inan­spruch­nah­me durch einen Son­der­insol­venz­ver­wal­ter oder einen neu bestell­ten Ver­wal­ter darf er es nicht ankom­men las­sen. Um die Erfül­lung die­ser Pflicht sicher­zu­stel­len, hat er – ent­spre­chend einem Gläu­bi­ger, der aus einem nur vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Titel gegen den Schuld­ner vor­ge­gan­gen ist – die Rück­for­de­rung ab der Ent­nah­me ent­spre­chend den §§ 291, 288 BGB zu ver­zin­sen.

abwen­den, indem er die ent­nom­me­ne Ver­gü­tung unge­ach­tet even­tu­el­ler eige­ner Rechts­mit­tel sofort zurück­zahlt. Macht der Ver­wal­ter – wie im vor­lie­gen­den Fall, in dem er die Ver­gü­tung selbst nach Auf­he­bung des Fest­set­zungs­be­schlus­ses jah­re­lang nicht zurück­ge­zahlt hat – von die­sen Mög­lich­kei­ten kei­nen Gebrauch, hat er die Höhe des Rück­for­de­rungs­an­spruchs sei­nem eige­nen Ver­hal­ten zuzu­schrei­ben. Dar­auf, dass ihn der Zins­satz über­mä­ßig trifft, kann er sich nicht beru­fen, weil er regel­mä­ßig nur die gesetz­li­chen Rechts­hän­gig­keits­zin­sen schul­det, deren Bestim­mung Sache des Gesetz­ge­bers ist.

Des­halb sieht der Bun­des­ge­richts­hof auch kei­ne Ver­an­las­sung, die Pflicht zur Ver­zin­sung ab Rechts­hän­gig­keit nach Treu und Glau­ben zu begren­zen, wenn es um erheb­li­che Zins­las­ten geht oder lang­wie­ri­ge Fest­set­zungs­ver­fah­ren in Rede ste­hen 10. Die Dau­er des Fest­set­zungs­ver­fah­rens und die Grün­de für die Auf­he­bung der ursprüng­li­chen Fest­set­zung kön­nen auf unter­schied­li­chen Umstän­den beru­hen, die regel­mä­ßig kei­nen Anlass für eine Locke­rung der Ver­zin­sungs­pflicht geben. Hat etwa der Ver­wal­ter sei­nen Antrag nicht aus­rei­chend begrün­det und erfolgt des­halb eine Auf­he­bung der Fest­set­zung oder hat er die Berech­nungs­grund­la­ge nicht zutref­fend ange­ge­ben, aner­kann­te Abschlags­tat­be­stän­de nicht in sei­ne Ver­gü­tungs­be­rech­nung ein­be­zo­gen oder Zuschlä­ge über­höht ange­setzt, so erscheint es gera­de­zu gebo­ten, Zin­sen schon ab Ent­nah­me der Ver­gü­tung zu erhe­ben. Dabei hat es aus Grün­den der Rechts­klar­heit in allen Fäl­len zu blei­ben.

§ 717 Abs. 3 ZPO, der bestimmt, dass im Fall der Bestä­ti­gung des erst­in­stanz­li­chen Urteils durch ein Beru­fungs­ge­richt an die Stel­le des ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen Scha­dens­er­satz­an­spruchs ein berei­che­rungs­recht­li­cher Aus­gleichs­an­spruch tritt, steht der ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO nicht ent­ge­gen.

Zwar folgt aus der Rege­lung ein Stu­fen­ver­hält­nis zwi­schen § 717 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO, aus dem sich Haf­tungs­er­leich­te­run­gen im Fall der Bestä­ti­gung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung erge­ben. Die­ses Stu­fen­ver­hält­nis hat auf die Annah­me einer Ver­zin­sungs­pflicht ab Ent­nah­me der Ver­gü­tung aber kei­nen Ein­fluss. Es ist des­halb auch kein Unter­schied hin­sicht­lich des Zeit­raums zu machen, in dem die Ent­schei­dung über das Rechts­mit­tel gegen die Aus­gangs­ent­schei­dung noch offen war und in dem eine zweit­in­stanz­li­che Ent­schei­dung schon vor­lag 11. Der Gläu­bi­ger ist auch nach Bestä­ti­gung der Ent­schei­dung ver­pflich­tet, Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu zah­len, wenn er aus einer vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Ent­schei­dung vor­ge­gan­gen ist, die im drit­ten Rechts­zug auf­ge­ho­ben wor­den ist. Die­se Fol­ge des § 717 Abs. 3 Satz 4 2. Halbs. ZPO tritt selbst dann ein, wenn der Schuld­ner den Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht im lau­fen­den Ver­fah­ren stellt. Eine § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO ent­spre­chen­de Beschrän­kung ent­hält § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO für die Annah­me der Rechts­hän­gig­keit des Rück­for­de­rungs­an­spruchs im Zeit­punkt der Leis­tung bei Auf­he­bung einer zweit­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung nicht. Aus der ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 717 Abs. 3 Satz 4 2. Halbs. ZPO folgt des­halb eben­falls die Pflicht des Ver­wal­ters, die ent­nom­me­ne Ver­gü­tung ab Ent­nah­me zu ver­zin­sen, wenn es zu einer Bestä­ti­gung des Fest­set­zungs­be­schlus­ses durch das Beschwer­de­ge­richt kommt und die Auf­he­bung erst durch den Bun­des­ge­richts­hof erfolgt 12.

Die Bestä­ti­gung der ers­ten Instanz durch ein Rechts­mit­tel­ge­richt mag zwar eine höhe­re Rich­tig­keits­ge­währ für sich haben 13. Dies hat den Gesetz­ge­ber aber nicht dazu bewo­gen, die Ver­zin­sungs­pflicht zu lockern, wenn eine bestä­ti­gen­de zweit­in­stanz­li­che Ent­schei­dung vor­liegt. Die Ver­zin­sungs­pflicht ist in die­sem Fall im Gegen­teil noch schär­fer aus­ge­stal­tet als in dem des § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil das Erfor­der­nis der Gel­tend­ma­chung im lau­fen­den Ver­fah­ren ent­fällt. Hier­aus folgt für die Ent­nah­me der Ver­gü­tung durch den Ver­wal­ter vor Rechts­kraft des Fest­set­zungs­be­schlus­ses, dass die Pflicht, den Rück­for­de­rungs­an­spruch der Mas­se ab Ent­nah­me zu ver­zin­sen, auch im Fall der Bestä­ti­gung der Fest­set­zung durch das Beschwer­de­ge­richt und der anschlie­ßen­den Auf­he­bung im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren bestehen bleibt. Das mit der Ent­nah­me vor Rechts­kraft ein­ge­gan­ge­ne Risi­ko wirkt unge­ach­tet der für den Ver­wal­ter güns­ti­gen ers­ten Beschwer­de­ent­schei­dung fort.

Im Streit­fall hat damit weder die Bestä­ti­gung der Ver­gü­tungs­fest­set­zung durch das Beschwer­de­ge­richt noch die Ver­wer­fung der wei­te­ren sofor­ti­gen Beschwer­den der Schuld­ne­rin und des betei­lig­ten Gläu­bi­gers gegen die Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts über die sofor­ti­ge Beschwer­de der Schuld­ne­rin durch das damals noch zustän­di­ge Ober­lan­des­ge­richt Ein­fluss auf den Beginn der Zins­pflicht.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17.11.2005 14 steht die­ser Anwen­dung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO ent­spre­chend sei­nem Rechts­ge­dan­ken, anders als das Beru­fungs­ge­richt meint, nicht ent­ge­gen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat­te in dem dama­li­gen Ver­fah­ren man­gels eines Antrags, Zin­sen ab Ent­nah­me der Ver­gü­tung fest­zu­set­zen, nicht über die Fra­ge zu ent­schei­den, ab wel­chem Zeit­punkt der Rück­erstat­tungs­an­spruch zu ver­zin­sen ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. März 2014 – IX ZR 25/​12

  1. Ergän­zung zu BGHZ 165, 96[]
  2. BGH, Urteil vom 17.11.2005, aaO S. 102 ff[]
  3. vgl. hier: BGH, Beschluss vom 07.12 2006 – IX ZB 1/​04, ZIn­sO 2007, 259[]
  4. BGH, Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 179/​04, BGHZ 165, 96, 102 f[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005, aaO S. 99 f[]
  6. BGH, Urteil vom 17.11.2005, aaO S. 103[]
  7. so auch Eickmann/​Prasser in Kübler/​Prütting/​Bork, 2006, § 8 Ins­VV, Rn. 29; Haarmeyer/​Wutzke/​Foerster, Ins­VV, 4. Aufl. § 8 Rn. 29; Münch­Komm-InsO/­No­wak, 2. Aufl., § 64 Rn. 17; Gra­eber, NZI 2014, 147, 148; a. A. OLG Ham­burg, ZIP 2004, 2150, 2151[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005, S. 103 f[]
  9. BGH, Urteil vom 17.11.2005, S. 101 f[]
  10. so aber Gra­eber, NZI 2014, 147, 149 f[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1977 – VI ZR 166/​75, BGHZ 69, 373[]
  12. vgl. Pecher, Die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus unge­recht­fer­tig­ter Voll­stre­ckung, 1967, S.192[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1977, aaO S. 378; Musielak/​Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 717 Rn. 16; Stein/​Jonas/​Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 717 Rn. 51; Wieczorek/​Schütze/​Hess, ZPO, 4. Aufl., § 717 Rn. 26; Zöller/​Herget, ZPO, 30. Aufl. § 717 Rn. 16[]
  14. BGH, Beschluss vom 17.11.2005, aaO[]