Scha­dens­er­satz fürs ein­ge­stell­te Inter­net­lot­to

Aktu­ell hat­te sich der Bun­des­ge­richts­hof mit Scha­den­er­satz­for­de­run­gen gegen die Lan­des­lot­to­ge­sell­schaft Bran­den­burg nach Ein­stel­lung des Inter­net­ver­triebs durch Lot­to Bran­den­burg zu befas­sen:

Scha­dens­er­satz fürs ein­ge­stell­te Inter­net­lot­to

Die Klä­ge­rin ist ein im Glücks­spiel­markt täti­ges Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men. Sie macht gegen die beklag­te Lot­to­ge­sell­schaft des Lan­des Bran­den­burg Ansprü­che wegen der Ein­stel­lung des Glücks­spiel­ver­triebs im Inter­net im Novem­ber 2006 gel­tend.

Die Lan­des­lot­to­ge­sell­schaft beauf­trag­te die Klä­ge­rin im Novem­ber 2002 in einem Hos­ting-Ver­trag mit dem tech­ni­schen Betrieb einer Inter­net­platt­form zum Ver­trieb von Glücks­spie­len gegen eine umsatz­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung. Die Beklag­te gehört wie die Lot­to­ge­sell­schaf­ten der übri­gen Bun­des­län­der dem Deut­schen Lot­to- und Toto­block an. Nach dem Block­ver­trag des Lot­to- und Toto­blocks war der Ver­trieb von Lot­te­ri­en und Sport­wet­ten auf das jewei­li­ge Bun­des­land beschränkt. Mit Beschluss vom 23. August 2006 unter­sag­te das Bun­des­kar­tell­amt den Lot­to­ge­sell­schaf­ten der Bun­des­län­der, ihr jewei­li­ges Ver­triebs­ge­biet für Lot­te­ri­en und Sport­wet­ten unter Beach­tung des Block­ver­trags und des Lot­te­rie­staats­ver­trags auf das jewei­li­ge Lan­des­ge­biet zu beschrän­ken (BKar­tA, Beschluss vom 23.08.2006 – WuW/​E DE‑V 1251)). Am 6. Novem­ber 2006 beschlos­sen dar­auf­hin die Chefs der Staats- und Senats­kanz­lei­en der Bun­des­län­der – mit Aus­nah­me Schles­wig-Hol­steins – in einer Tele­fon­kon­fe­renz, die von ihren Lot­to­ge­sell­schaf­ten betrie­be­nen Inter­net­an­ge­bo­te von Glücks­spie­len ein­zu­stel­len.

Das Land Bran­den­burg wider­rief am 6. Novem­ber 2006 die sei­ner Lot­to­ge­sell­schaft erteil­te Erlaub­nis zum Inter­net­ver­trieb von Glücks­spie­len. Dar­auf­hin for­der­te die Lan­des­lot­to­ge­sell­schaft die Klä­ge­rin auf, den Inter­net­ver­trieb zum Ablauf des­sel­ben Tages ein­zu­stel­len. Dem kam die Klä­ge­rin nach. Die Inter­net­platt­form betrieb sie ohne Spiel­an­ge­bot zu Infor­ma­ti­ons­zwe­cken wei­ter, bis der Hos­ting-Ver­trag auf­grund ordent­li­cher Kün­di­gung der Beklag­ten zum 31. Dezem­ber 2007 aus­lief.

Die Klä­ge­rin begehrt Scha­dens­er­satz wegen der Ein­stel­lung des Inter­net­ver­triebs für die Zeit vom 6. Novem­ber 2006 bis zum 31. Dezem­ber 2007. Sie meint, der Wider­ruf der Erlaub­nis zum Inter­net­ver­trieb beru­he auf einer kar­tell­rechts­wid­ri­gen Abspra­che der Bun­des­län­der.

In den Vor­in­stan­zen haben das Land­ge­richt Pots­dam und das Ober­lan­des­ge­richt Bran­den­burg die Kla­ge abge­wie­sen 1. Das Ober­lan­des­ge­riht hat ange­nom­men, die Beklag­te sei von der Ver­gü­tungs­pflicht frei gewor­den und nicht scha­dens­er­satz­pflich­tig. Die Beklag­te habe die Unmög­lich­keit der wei­te­ren Ver­trags­durch­füh­rung nicht zu ver­tre­ten. Auf die Revi­si­on der Klä­ge­rin hat der Bun­des­ge­richts­hof das ange­foch­te­ne Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache an das Ober­lan­des­ge­richt Bran­den­burg zurück­ver­wie­sen.

Nach dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs kom­men im Streit­fall kei­ne kar­tell­recht­li­chen Ansprü­che der Klä­ge­rin in Betracht, weil das Land Bran­den­burg beim Wider­ruf der Erlaub­nis hoheit­lich und nicht unter­neh­me­risch gehan­delt hat. Das Bun­des­kar­tell­amt hat­te der Beklag­ten ein erheb­li­ches Zwangs­geld ange­droht, wenn sie ihren Inter­net­ver­trieb nicht spä­tes­tens bis zum 7. Novem­ber 2006 für Spiel­teil­neh­mer aus ande­ren Bun­des­län­dern öff­net. Dem­ge­gen­über hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt das Inter­net­an­ge­bot von Glücks­spie­len als bedenk­lich ange­se­hen und die Erwei­te­rung des staat­li­chen Wett­an­ge­bots bis zu einer ver­fas­sungs­kon­for­men Neu­re­ge­lung des Glücks­spiel­rechts aus­ge­schlos­sen 2. Wegen die­ser unter­schied­li­chen Anfor­de­run­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und des Bun­des­kar­tell­amts konn­te sich das Land als Ord­nungs­be­hör­de ohne Ermes­sens­feh­ler dafür ent­schei­den, den wei­te­ren Inter­net­ver­trieb von Glücks­spie­len durch Wider­ruf der Erlaub­nis der Beklag­ten voll­stän­dig zu unter­bin­den.

Das ord­nungs­be­hörd­li­che, nicht unter­neh­me­ri­sche Han­deln des Lan­des wird auch nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass der Wider­ruf der Erlaub­nis einer Über­ein­kunft der Chefs der Staats- und Lan­des­kanz­lei­en der Bun­des­län­der vom 6. Novem­ber 2006 ent­sprach, die wie­der­um der Emp­feh­lung der Glücks­spiel­re­fe­ren­ten der Län­der vom 2. Novem­ber 2006 gefolgt war, den Inter­net­ver­trieb gänz­lich ein­zu­stel­len. Im Hin­blick auf die damals herr­schen­de gro­ße recht­li­che Unsi­cher­heit bei der Beur­tei­lung des Inter­net­ver­triebs von Glücks­spie­len bestand ein ord­nungs­recht­li­cher Abstim­mungs­be­darf zwi­schen den Bun­des­län­dern.

Aller­dings kommt auf­grund des Hos­ting-Ver­trags ein Anspruch der Klä­ge­rin auf Ersatz von nicht mehr ver­meid­ba­ren Auf­wen­dun­gen wie Per­so­nal- und Lea­sing­kos­ten in Betracht, die ihr bis zum nächs­ten ordent­li­chen Kün­di­gungs­ter­min ent­stan­den und wegen des Weg­falls der Erlaub­nis nutz­los gewor­den sind. Außer­dem kann die Klä­ge­rin eine Ver­gü­tung für den von der Beklag­ten gewünsch­ten Wei­ter­be­trieb der Inter­net­platt­form ohne Spiel­an­ge­bot ver­lan­gen. Da in die­sem Zusam­men­hang noch wei­te­re Fest­stel­lun­gen zu tref­fen sind, hat der Bun­des­ge­richts­hof die Sache an das Ober­lan­des­ge­richt Bran­den­burg zurück­ver­wie­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2013 – KZR 62/​11 – Any­bet

  1. OLG Bran­den­burg, Urteil vom 22.11.2011 – Kart U 4/​09, MMR 2012, 89; LG Pots­dam, Urteil vom 23.04.2009 – 51 O 125/​08[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276[]