Kein Werklohn für Schwarzarbeit

Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig, steht dem Unternehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Besteller nicht zu.

Kein Werklohn für Schwarzarbeit

Im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war der zwischen dem Auftraggeber und der Werkunternehmerin geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, § 134 BGB. Die Werkunternehmerin hat gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung stellen und keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Auftraggeber hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts diese Absicht zumindest erkannt und zu seinem Vorteil nutzen wollen. Dies reicht, wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 01.08.20131 entschieden hat, aus, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot anzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Werkunternehmerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten2. Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, so dass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.

Der Werkunternehmerin steht gegen den Auftraggeber kein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu, weil sie ihre Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte3.

Der Werkunternehmerin steht gegen den Auftraggeber auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zu.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Werkunternehmerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB sind erfüllt. Die Werkunternehmerin hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Ihre Leistung an den Auftraggeber ist damit rechtsgrundlos erfolgt. Der Auftraggeber kann die Werkleistung der Werkunternehmerin nicht herausgeben. Dieser steht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.

Ein Anspruch der Werkunternehmerin ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat4.

Die Werkunternehmerin hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral. Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass die Werkunternehmerin die bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit dem Auftraggeber zutage getretene Absicht hatte, die sich aufgrund ihrer Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer5. Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch die Werkunternehmerin. Der Anspruch der Werkunternehmerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB ist damit ausgeschlossen, sofern § 817 Satz 2 BGB nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht einschränkend auszulegen ist oder die Grundsätze von Treu und Glauben seiner Anwendung entgegenstehen.

§ 817 Satz 2 BGB ist bei dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht einschränkend auszulegen.

Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 Satz 2 BGB kann, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 31.05.19906 ausgeführt hat, nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern7. Das kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist. Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgte worauf der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ebenfalls hingewiesen hat bereits mit seiner Erstfassung in erster Linie die Wahrung öffentlicher Belange. In der amtlichen Begründung8 ist ausgeführt, dass Schwarzarbeit zu erhöhter Arbeitslosigkeit und zu Steuerausfällen führt und das Beitragsaufkommen der Sozial- und Arbeitslosenversicherung beeinträchtigt; daneben soll auch der Besteller vor Pfuscharbeiten bewahrt werden. Dem Schutz des Schwarzarbeiters diente das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bereits damals gerade nicht. Daran hat sich durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23.07.2004 nichts geändert9.

§ 817 Satz 2 BGB ist darüber hinaus auch dann einschränkend auszulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann10. Das kann der Fall sein, wenn der verbotswidrig geschaffene Zustand selbst gegen das Verbotsgesetz verstößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Verbotsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG werden nur die zur Ausführung der Elektroinstallation durchgeführten Arbeiten, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elektroinstallation selbst, erfasst.

Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stehen auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 31.05.199011 unter Geltung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes in der damals gültigen Fassung allerdings die Versagung des Bereicherungsanspruchs als unbillig angesehen. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan werde. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich solle behalten dürfen, sei zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit, entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Zudem habe nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keinesfalls günstiger behandelt werden sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter. Unter diesen Umständen gewinne der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, dass es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen.

Entgegen der im Urteil vom 31.05.199011 zum Ausdruck gekommenen Auffassung hat sich die Annahme des Bundesgerichtshofs, der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung, nicht bewahrheitet. Es wurden dennoch weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht. Die amtliche Begründung zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23.07.200412 weist darauf hin, dass die Schwarzarbeit in Deutschland ein alarmierendes Niveau erreicht hat, kein Kavaliersdelikt ist, sondern handfeste Wirtschaftskriminalität, die dem Gemeinwesen schweren Schaden zufügt. Die Neufassung zielt darauf ab, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen, die gesellschaftliche Akzeptanz der Schwarzarbeit dadurch deutlich sinken zu lassen und ein rechtmäßiges Verhalten zu fördern. Von der strikten Anwendung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein wenn auch gegebenenfalls geminderter bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.

Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können.

In einem solchen Fall erfolgt zwischen den Parteien kein Wertausgleich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen13.

Etwas Anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Gesetzgeber die Handlungsweise des Bestellers als ebenso verwerflich wie die des Schwarzarbeiters beurteilt und ihn daher nicht besser behandelt wissen will14. Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls in der amtlichen Begründung von 195415 die Auffassung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häufig aus Eigennutz und gewinnsüchtigen Motiven missbrauche. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer16.

Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung17 ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern18. Denn § 817 Satz 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeitergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist19.

Auch aus § 951 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Werkunternehmerin. Denn § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht20. Selbst wenn die sonstigen Voraussetzungen für den dort genannten Anspruch vorliegen sollten, würde dieser, wie auch der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, an § 817 Satz 2 BGB scheitern.

Die Werkunternehmerin hat auch gegen die Miteigentümerin des Grundstücks, auf dem sie die Installationsarbeiten erbracht hat, keinen Zahlungsanspruch. Dieser ergibt sich nicht aus § 951 Abs. 1 Satz 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Diese hat zwar als Miteigentümerin des Grundstücks, auf dem die Reihenhäuser stehen, in denen die Werkunternehmerin die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat, (Mit)Eigentum an den von der Werkunternehmerin eingebrachten Materialien erworben, § 946 BGB. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung jedoch sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein21. Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist22. Das ist hier der Fall. Die Werkunternehmerin hat aufgrund des allein mit dem Auftraggeber abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht. Ob die Werkunternehmerin im Hinblick auf ihre Annahme, den Werkvertrag auch mit der Miteigentümerin geschlossen zu haben, ihre Leistung auch dieser gegenüber erbringen wollte, kann dahingestellt bleiben. Für die Miteigentümerin stellten sich die von der Werkunternehmerin ausgeführten Arbeiten mangels einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien als Leistungen gegenüber dem Auftraggeber dar. In einem solchen Fall ist wie bei einer irrtümlichen Eigenleistung auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen23. Die Miteigentümerin hat dementsprechend das (Mit)Eigentum an den eingebrachten Materialien nicht durch Leistung der Werkunternehmerin, sondern in sonstiger Weise auf deren Kosten erlangt. Damit steht der Werkunternehmerin nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion24 bereits dem Grunde nach gegen die Miteigentümerin kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wertersatz aus Leistungskondiktion gegenüber dem Auftraggeber wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts25.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. April 2014 – VII ZR 241/13

  1. BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141[↩]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.11.1998 – V ZR 379/97, NJW 1999, 351; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2010, § 139 Rn. 64; MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., § 139 Rn. 25[↩]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1992 – III ZR 151/91, BGHZ 118, 142, 150 m.w.N.[↩]
  4. BGH, Urteil vom 29.04.1968 – VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; Urteil vom 14.07.1993 XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11[↩]
  5. vgl. BT-Drs. 15/2573 S. 17[↩]
  6. Urteil vom 31.05.1990 – VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312[↩]
  7. Tiedtke, DB 1990, 2307 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn.20[↩]
  8. BT-Drs. 2/1111 S. 3 und 9/192 S. 5[↩]
  9. vgl. BT-Drs. 15/2573 S. 1, 17 f.[↩]
  10. vgl. Tiedtke, DB 1990, 2307; BGH, Urteile vom 10.11.2005 – III ZR 72/05, NJW 2006, 45 Rn. 11 f.; und vom 13.03.2008 – III ZR 282/07, NJW 2008, 1942 Rn. 8 ff.; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 817 Rn. 10[↩]
  11. BGH, Urteil vom 31.05.1990 – VII ZR 336/89, aaO[↩][↩]
  12. BT-Drs. 15/2573 S. 1 und 17[↩]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1992 – X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193[↩]
  14. vgl. BT-Drs. 2/1111 S. 4[↩]
  15. BT-Drs. 2/1111 aaO[↩]
  16. vgl. Kern, JuS 1993, 193, 195[↩]
  17. MünchKomm-BGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 13[↩]
  18. Lorenz, NJW 2013, 3132, 3135[↩]
  19. Tiedtke, DB 1990, 2307, 2309[↩]
  20. MünchKomm-BGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 278[↩]
  21. BGH, Urteil vom 13.05.1955 – V ZR 36/54, BGHZ 17, 236, 238 f.; Urteil vom 11.01.1971 – VIII ZR 261/69, BGHZ 55, 176, 177; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2011, § 951 Rn. 1[↩]
  22. Staudinger/Gursky, aaO, § 951 Rn. 7[↩]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 31.10.1963 – VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 276 ff.; MünchKomm-BGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 179, 184[↩]
  24. MünchKomm-BGB/Füller, 6. Aufl., § 951 Rn. 9[↩]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1961 – VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 32[↩]

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