Kei­ne Zah­lungs­sper­re bei einer Garan­tie auf ers­tes Anfor­dern

Der Auf­trag­ge­ber einer Garan­tie auf ers­tes Anfor­dern hat gegen sei­ne Bank kei­nen Anspruch auf Unter­las­sung der Garan­tie­zah­lung.

Kei­ne Zah­lungs­sper­re bei einer Garan­tie auf ers­tes Anfor­dern

Es ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur umstrit­ten, ob ein Garan­tie­auf­trag­ge­ber einen im Wege einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung durch­setz­ba­ren Anspruch gegen sei­ne Bank hat, die Zah­lung aus einer Garan­tie zu unter­las­sen 1 Für die – wohl über­wie­gen­de – Gegen­auf­fas­sung spre­chen nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart die über­zeu­gen­de­ren Grün­de:

Dem Auf­trag­ge­ber steht aus dem Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag mit der Bank kein Unter­las­sungs­an­spruch zu. Unstrei­tig hat die Bank auf­grund eines ent­spre­chen­den Auf­trags des Auf­trag­ge­ber eine selbst­stän­di­ge Garan­tie auf ers­tes Anfor­dern zu Guns­ten der Gläu­bi­ge­rin über­nom­men. Die Form der Garan­tie­er­klä­rung hat der Auf­trag­ge­ber vor­ge­ge­ben.

Zwi­schen den Par­tei­en ist aller­dings strei­tig, ob es sich hier­bei um eine indi­rek­te Garan­tie im enge­ren Sin­ne han­delt oder mög­li­cher­wei­se um eine direk­te Garan­tie zu Guns­ten der Gläu­bi­ge­rin. Dies kann offen blei­ben, da die Fra­ge nicht unmit­tel­bar das Auf­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Auf­trag­ge­ber und der Bank betrifft, son­dern den Umfang der Garan­tie, der erfor­der­li­chen­falls durch Aus­le­gung zu ermit­teln ist.

Gemäß §§ 675, 665 BGB ist der beauf­trag­te Garant ver­pflich­tet, den erteil­ten Auf­trag aus­zu­füh­ren und den vor­ge­ge­be­nen Garan­tie­ver­trag mit dem Begüns­tig­ten ein­zu­ge­hen. Dabei hat er gemäß § 665 BGB grund­sätz­lich die Wei­sun­gen des Auf­trag­ge­bers zu befol­gen. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB hat er Rück­sicht auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen des Auf­trag­ge­bers zu neh­men, hat also Rück­sicht­nah­me- und Schutz­pflich­ten.

Die Bank hat bereits durch den Abschluss des Garan­tie­ver­tra­ges in der von dem Auf­trag­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Fas­sung einen wesent­li­chen Teil ihrer pri­mä­ren Leis­tungs­pflicht erfüllt. Sie ist, wie von dem Auf­trag­ge­be­rin gewünscht, gegen­über der Gläu­bi­ge­rin eine eige­ne Ver­bind­lich­keit ein­ge­gan­gen, auf die Garan­tie auf ers­tes Anfor­dern zu zah­len, wenn die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen und die Inan­spruch­nah­me auch nicht evi­dent oder liqui­de beweis­bar rechts­miss­bräuch­lich ist. Bereits durch die­se Maß­nah­me ist die Gefähr­dung des Ver­mö­gens des Auf­trag­ge­bers ein­ge­tre­ten, weil der Begüns­tig­te die Garan­tie rechts­miss­bräuch­lich in Anspruch neh­men kann, solan­ge ihr dies nicht liqui­de nach­ge­wie­sen wer­den kann.

Die Bank ver­stößt mit einer Aus­zah­lung trotz Feh­lens eines Garan­tie­an­spruchs nicht gegen gül­ti­ge Wei­sun­gen des Auf­trag­ge­bers. Es liegt näm­lich kei­ne – neue – Wei­sung des Auf­trag­ge­bers im Auf­trags­ver­hält­nis vor. Die spä­te­re Anwei­sung des Auf­trag­ge­bers, auf eine rechts­miss­bräuch­li­che oder for­mun­gül­ti­ge Inan­spruch­nah­me nicht zu zah­len, ist im Ergeb­nis nichts ande­res als ein Hin­weis auf den ursprüng­li­chen Auf­trags­um­fang. Im Rah­men des wei­sungs­ge­mäß ein­ge­gan­ge­nen Garan­tie­ver­tra­ges hat die Garan­tin bei der Erfül­lung der Ver­bind­lich­keit kein Ermes­sen. Nach Ver­trags­schluss hat sie ledig­lich die Alter­na­ti­ve zwi­schen der berech­tig­ten Erfül­lung eines Garan­tie­an­spruchs und der Nicht­leis­tung, wenn die Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­lie­gen. Raum für eine nach­träg­li­che, die Garan­tie­ver­pflich­tung ändern­de Wei­sung des Auf­trag­ge­bers besteht nicht, da aus­ge­führ­te Wei­sun­gen nicht mehr wider­ruf­lich sind 2. Die Garan­tie­ver­pflich­tung modi­fi­zie­ren­de Wei­sun­gen sind daher ver­trags­wid­rig und unbe­acht­lich 3. Daher kann aus einer Wei­sung des Auf­trag­ge­bers kei­ne Unter­las­sungs­pflicht der Garan­tin abge­lei­tet wer­den.

Auch eine Wei­sung zur Prüf­pflicht kann letzt­end­lich nicht dazu füh­ren, dass die Garan­tin zu einem bestimm­ten Prüf­ergeb­nis zu kom­men hat. Das Risi­ko eines fal­schen Prüf­ergeb­nis­ses, auch bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung, trägt ohne­hin die Garan­tin, die Gefahr läuft, für die Garan­tie­zah­lung kei­nen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch zu haben.

Die Bank ver­stößt mit einer – unter­stellt offen­sicht­lich ver­trags­wid­ri­gen – Aus­zah­lung des Garan­tie­be­tra­ges auch nicht gegen Rück­sicht­nah­me- und Schutz­pflich­ten. Rich­tig ist aller­dings, dass auch bei der Aus­füh­rung des Garan­tie­ver­tra­ges die Garan­tin auf die Rech­te und Inter­es­sen ihrer Auf­trag­ge­be­rin Rück­sicht zu neh­men und die­se vor Beein­träch­ti­gun­gen zu schüt­zen hat 4. So wird die Garan­tin regel­mä­ßig ver­pflich­tet sein, die Auf­trag­ge­be­rin vor einer Aus­zah­lung zu infor­mie­ren, damit die­se auf berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Ein­wän­de gegen die Inan­spruch­nah­me aus der Garan­tie oder Anhalts­punk­te für einen Rechts­miss­brauch hin­wei­sen kann 5. Auch wird die Garan­tin auf­grund ihrer Stel­lung außer­halb des Valu­t­aver­hält­nis­ses nicht in der Lage sein, ohne Mit­hil­fe ihrer Auf­trag­ge­be­rin einen etwai­gen Rechts­miss­brauch zu erken­nen. Die­se Pflich­ten hat die Bank aller­dings nicht ver­letzt.

In der Recht­spre­chung wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Garan­tin sei zur Leis­tungs­ver­wei­ge­rung im Fal­le eines offen­sicht­lich oder liqui­de beweis­ba­ren Rechts­miss­brauchs nicht nur berech­tigt, son­dern auch ver­pflich­tet, eine Aus­zah­lung des Garan­tie­be­tra­ges im Fal­le des Rechts­miss­brauchs zu unter­las­sen 6. Aller­dings wird die­se Auf­fas­sung nicht näher dog­ma­tisch oder in tat­säch­li­cher Hin­sicht begrün­det. Eine sol­che Pflicht, die eine Auf­trag­ge­be­rin nur mit einem kor­re­spon­die­ren­den Unter­las­sungs­an­spruch effek­tiv durch­set­zen könn­te, kann jedoch nur begrün­det wer­den, wenn tat­säch­lich Rech­te oder Inter­es­sen beein­träch­tigt wer­den. Dies ist in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on nicht erkenn­bar.

Es ist unstrei­tig, dass eine vom Garan­tie­ver­trag nicht gedeck­te Aus­zah­lung kei­ne ver­trags­kon­for­me Erfül­lung des Auf­tra­ges dar­stellt und daher kei­nen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch der Garan­tin gemäß §§ 675, 670 BGB ent­ste­hen lässt. Eine unge­recht­fer­tig­te Aus­zah­lung berührt somit weder recht­lich noch wirt­schaft­lich das Auf­trags­ver­hält­nis 7. Die Garan­tin trägt das Risi­ko einer Fehl­ein­schät­zung, weil sie Gefahr läuft, wegen einer unsorg­fäl­ti­gen Prü­fung einen Ver­mö­gens­ver­lust zu erlei­den, den ihr ihre Auf­trag­ge­be­rin nicht erstat­ten muss. Die Auf­trag­ge­be­rin erlei­det hin­ge­gen kei­nen Ver­mö­gens­nach­teil.

Kann die Garan­tin bei ihrer Auf­trag­ge­be­rin ihren Regress­an­spruch jedoch nicht gel­tend machen, wird für die Auf­trag­ge­be­rin nicht die Not­wen­dig­keit ent­ste­hen, den aus­ge­zahl­ten Garan­tie­be­trag bei der Begüns­tig­ten bzw. bei ihrem Ver­trags­part­ner aus dem Valu­t­aver­hält­nis zurück­zu­for­dern, was regel­mä­ßig mit einer Beweis­last­um­kehr zum Nach­teil des Auf­trag­ge­bers ver­bun­den ist. Daher kann auch im Valu­t­aver­hält­nis kein Nach­teil durch eine unbe­rech­tig­te Aus­zah­lung der Garan­tie­leis­tung ent­ste­hen.

Es besteht allen­falls die Gefahr, dass die Garan­tin ihren – tat­säch­lich nicht bestehen­den – Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch ver­trags­wid­rig in das Kon­to­kor­rent­ver­hält­nis mit dem Auf­trag­ge­ber ein­bringt. Dies könn­te zur Fol­ge haben, dass dem Auf­trag­ge­ber Liqui­di­tät ent­zo­gen wür­de, weil die Bank dadurch den Ver­fü­gungs­rah­men auf dem Kon­to­kor­rent­kon­to ein­schränkt. Aber auch die­ser Umstand kann nicht die Pflicht der Garan­tin begrün­den, die Aus­zah­lung des nicht geschul­de­ten Garan­tie­be­tra­ges zu unter­las­sen. Dem Land­ge­richt ist zwar zuzu­stim­men, dass im Fal­le einer Aus­zah­lung der Garan­tie mit einer anschlie­ßen­den Belas­tungs­bu­chung der Garan­tin auf dem Kon­to des Auf­trag­ge­bers zu rech­nen ist. Bei genau­er Betrach­tung han­delt es sich jedoch um zwei getrenn­te Hand­lun­gen, deren Pflicht­wid­rig­keit jeweils geson­dert zu unter­su­chen ist. So ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Bank, nach­dem sie nach Aus­zah­lung die Feh­ler­haf­tig­keit erkannt hat, sich ver­trags­treu ver­hält und von einer Belas­tungs­bu­chung absieht. Auch ist denk­bar, dass sie wegen des bereits bekann­ten Wider­stan­des des Kun­den von einer Belas­tungs­bu­chung absieht und den Anspruch außer­halb des Kon­to­kor­rent­ver­hält­nis­ses in einem geson­der­ten Ver­fah­ren klärt.

Wei­ter ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kun­de mit einer Belas­tungs­bu­chung nicht bereits eine Ver­mö­gens­ein­bu­ße oder einen Rechts­ver­lust erlei­det. Belas­tungs­bu­chun­gen haben aus­schließ­lich dekla­ra­to­ri­sche Bedeu­tung und berüh­ren das Kon­to­gut­ha­ben bzw. Aus­zah­lungs­an­sprü­che nicht 8. Der Bank­kun­de hat einen ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen ver­trag­li­chen Anspruch auf Besei­ti­gung von unbe­grün­de­ten Kon­to­be­las­tun­gen. Dane­ben hat er einen ver­schul­dens­ab­hän­gi­gen Scha­dens­er­satz­an­spruch, bei­spiels­wei­se wenn die Bank auf­grund ihrer feh­ler­haf­ten Belas­tungs­bu­chung dem Kun­den kei­ne wei­te­ren Ver­fü­gun­gen mehr über sein Kon­to­gut­ha­ben gestat­tet 9. Aus die­sem Grund ist ihm auch ein Anspruch auf Unter­las­sung einer feh­ler­haf­ten Belas­tungs­bu­chung zuzu­spre­chen, den er erfor­der­li­chen­falls im Wege der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung durch­set­zen kann 10. Die Gegen­an­sicht, die eine Unter­las­sungs- und Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung im Zusam­men­hang mit der unbe­rech­tig­ten Garan­tie­zah­lung allein wegen der dadurch in der Fol­ge ein­tre­ten­den Kon­to­be­las­tung beim Bank­kun­den begrün­det 11, ver­mischt die bei­den ver­schie­de­nen Rechts­ver­hält­nis­se.

Schließ­lich erlei­det die Auf­trag­ge­be­rin kei­nen Nach­teil, wenn sie gezwun­gen ist, anstel­le eines Anspruchs auf Unter­las­sung einer Garan­tie­zah­lung einen Anspruch auf Unter­las­sung einer unbe­rech­tig­ten Belas­tungs­bu­chung gel­tend zu machen. In bei­den Ver­fah­ren muss geklärt wer­den, ob die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen für die Garan­tie­zah­lung vor­la­gen und die Inan­spruch­nah­me nicht offen­sicht­lich oder liqui­de beweis­bar rechts­miss­bräuch­lich war. Dabei ist nicht erkenn­bar, dass der Anspruch auf Unter­las­sung einer Belas­tungs­bu­chung mit für die Auf­trag­ge­be­rin ungüns­ti­ge­ren Beweis­re­geln ver­bun­den wäre.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 14. Novem­ber 2012 – 9 U 134/​12

  1. beja­hend u.a.: Graf von Westphalen/​Jud, Die Bank­ga­ran­tie im inter­na­tio­na­len Han­dels­ver­kehr, 3. Aufl.2005, S. 280; Dre­scher in: Mün­che­ner Kom­men­tar, ZPO, a.a.O., § 935 Rn. 38; LG Aachen, Urteil vom 10.02.1987 – 41 O 251/​86, NJW-RR 1987, 1207 [auf enge Aus­nah­me­fäl­le begrenzt]; OLG Frank­furt, Urteil vom 03.03.1983 – 10 U 244/​82, WM 1983, 575; OLG Saar­brü­cken, Urteil vom 23.01.1981 – 4 U 99/​80, WM 1981, 275; LG Dort­mund, Urteil vom 09.07.1980 – 10 O 9/​80, WM 1981, 280; LG Frank­furt, Urteil vom 11.12.1979 – 10 O 123/​79, NJW 1981, 56; ver­nei­nend u.a.: Nob­be in: Schimansky/​Bunte/​Lwowski [S/​B/​L], Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 92 Rn. 27; Fischer in: S/​B/​L, § 121 Rn. 227; Edel­mann, DB 1998, 2453; Jed­zig, WM 1988, 1469; Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., vor § 765 Rn. 24; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 14.04.1999 – 15 U 176/​98; ZIP 1999, 1518; OLG Köln, Urteil vom 15.03.1991 – 20 U 10/​91, WM 1991, 1752; OLG Frank­furt, Urteil vom 27.04.1987 – 4 W 17/​87, NJW-RR 1987, 1264; OLG Stutt­gart, Urteil vom 11.02.1981 – 4 U 142/​80, NJW 1981, 1913
  2. Münch­Komm-BGB/­Sei­ler, 6. Auf­la­ge, § 665 Rn. 7
  3. vgl. BGH, Urteil vom 17.10.1996 – IX ZR 325/​95, Tz. 15
  4. BGH, Urteil vom 10.02.2000 – IX ZR 397/​98
  5. Fischer in: S/​B/​L, § 121 Rn. 184
  6. BGH, Urteil vom 17.01.1989, XI ZR 65/​88; OLG Cel­le, Urteil vom 18.03.2009 – 3 U 167/​08
  7. Graf von West­pha­len, a.a.O., S. 280; Edel­mann, DB 1998, 2453 [2455]; BGH, Urteil vom 17.01.1989 – XI ZR 65/​88; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 14.04.1999 – 15 U 176/​98; OLG Köln, Urteil vom 15.03.1991 – 20 U 10/​91; OLG Frank­furt, Urteil vom 27.04.1987 – 4 W 17/​87; OLG Stutt­gart, Urteil vom 11.02.1981 – 4 U 142/​80
  8. BGH, Urteil vom 06.05.2003 – XI ZR 283/​02, Tz. 13; Urteil vom 17.12.1992 – IX ZR 226/​91; May­en in: S/​B/​L, § 47 Rn. 51 m.w.N.
  9. May­en, a.a.O.
  10. OLG Stutt­gart, Urteil vom 11.02.1981 – 4 U 142/​80; OLG Frank­furt, Urteil vom 27.04.1987 – 4 W 17/​87; Nob­be in: S/​B/​L, § 92 Rn. 27; Edel­mann, DB 1998, 2453 [2455]
  11. ver­glei­che Graf von West­pha­len, a.a.O., S. 281