Kon­gru­enz­aus­tausch im Bau­ver­trag – und die Deckungs­an­fech­tung

Eine in der kri­ti­schen Zeit geschlos­se­ne Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung, die einen Bar­aus­tausch ermög­li­chen soll, kann als sol­che nicht Gegen­stand der Deckungs­an­fech­tung sein 1.

Kon­gru­enz­aus­tausch im Bau­ver­trag – und die Deckungs­an­fech­tung

Eine Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung kann bis zu dem Zeit­punkt getrof­fen wer­den, zu dem einer der Ver­trags­part­ner nicht nur eine ers­te Leis­tungs­hand­lung vor­ge­nom­men, son­dern einen ers­ten Leis­tungs­er­folg her­bei­ge­führt hat. Wer­den im Rah­men eines Werk­ver­tra­ges Bau­ma­te­ria­li­en von dem Auf­trag­neh­mer ledig­lich an die Bau­stel­le gebracht, aber nicht ein­ge­baut, fehlt es an einem ers­ten Leis­tungs­er­folg.

Die Ver­schlech­te­rung der finan­zi­el­len Ver­hält­nis­se sei­nes Ver­trags­part­ners berech­tigt den Vor­leis­tungs­pflich­ti­gen, nicht nur eine schon in Gang gesetz­te Leis­tung zu unter­bre­chen, son­dern sie rück­gän­gig zu machen, solan­ge der Leis­tungs­er­folg noch nicht ein­ge­tre­ten ist.

Rechts­hand­lun­gen sind als mit­tel­ba­re Zuwen­dun­gen anfecht­bar, bei denen eine unmit­tel­ba­re Leis­tung an den Emp­fän­ger, die ohne wei­te­res anfecht­bar wäre, durch Ein­schal­ten eines Leis­tungs­mitt­lers umgan­gen wird. Davon ist ins­be­son­de­re dann aus­zu­ge­hen, wenn der Schuld­ner einen Dritt­schuld­ner anweist, die von die­sem geschul­de­te Leis­tung nicht ihm, son­dern einem Gläu­bi­ger des Schuld­ners zu erbrin­gen. Für die Anfecht­bar­keit reicht es aus, dass der Gegen­wert für das, was über die Mit­tels­per­son an den Gläu­bi­ger gelangt ist, aus dem Ver­mö­gen des Leis­ten­den stammt. Mit­tel­ba­re Zuwen­dun­gen sind so zu behan­deln, als habe der Ange­wie­se­ne an den Anwei­sen­den geleis­tet und die­ser sodann sei­nen Gläu­bi­ger befrie­digt 2.

Im Streit­fall ist die Schuld­ne­rin mit der I. dahin über­ein­ge­kom­men, dass die­se die der Schuld­ne­rin zuste­hen­de Ver­gü­tung durch Zah­lung an die Bau­un­ter­neh­mer begleicht. Der Gegen­wert der von der I. bewirk­ten Zah­lung rührt mit­hin aus dem Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin, so dass eine mit­tel­ba­re Zuwen­dung der Schuld­ne­rin an den Bau­un­ter­neh­mer vor­liegt.

Fer­ner hat die Zah­lung der I. an den Bau­un­ter­neh­mer eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung (§ 129 Abs. 1 InsO) aus­ge­löst.

Eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ist gege­ben, wenn die Rechts­hand­lung ent­we­der die Schul­den­mas­se ver­mehrt oder die Aktiv­mas­se ver­kürzt und dadurch den Zugriff auf das Ver­mö­gen des Schuld­ners ver­ei­telt, erschwert oder ver­zö­gert hat, mit­hin wenn sich die Befrie­di­gungs­mög­lich­kei­ten der Insol­venz­gläu­bi­ger ohne die Hand­lung bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se güns­ti­ger gestal­tet hät­ten 3. Die Gesamt­heit der Insol­venz­gläu­bi­ger wird nicht benach­tei­ligt, wenn ein Drit­ter eine Ver­bind­lich­keit des spä­te­ren Insol­venz­schuld­ners mit Mit­teln begleicht, die nicht in des­sen haf­ten­des Ver­mö­gen gelangt sind 4. Bei einer Zah­lung des Schuld­ners durch Ein­schal­tung eines Drit­ten ist zwi­schen der Anwei­sung auf Schuld und der Anwei­sung auf Kre­dit zu unter­schei­den. Bei einer Anwei­sung auf Schuld tilgt der Ange­wie­se­ne mit der von dem Schuld­ner als Anwei­sen­dem ver­an­lass­ten Zah­lung an den Emp­fän­ger eine eige­ne, gegen­über dem Schuld­ner bestehen­de Ver­bind­lich­keit, so dass sich im Ver­lust die­ser For­de­rung eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung äußert. Im Rah­men einer Anwei­sung auf Kre­dit nimmt der Ange­wie­se­ne die Zah­lung an den Emp­fän­ger hin­ge­gen ohne eine Ver­pflich­tung gegen­über dem anwei­sen­den Schuld­ner vor. Da dem Ange­wie­se­nen aus der Til­gung der gegen den Schuld­ner gerich­te­ten Ver­bind­lich­keit unmit­tel­bar eine Rück­griffs­for­de­rung gegen die­sen erwächst, schei­det eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus, weil sich in der Per­son des Schuld­ners ein blo­ßer Gläu­bi­ger­wech­sel ver­wirk­licht 5.

Vor­lie­gend ist die Mas­se durch die Zah­lung der I. und Haupt­auf­trag­ge­be­rin an den Bau­un­ter­neh­mer als Sub­un­ter­neh­mer der Schuld­ne­rin und Auf­trag­neh­me­rin ver­kürzt wor­den. Die I. hat durch ihre Leis­tung nicht nur die Werk­lohn­for­de­rung des Bau­un­ter­neh­mer gegen die Schuld­ne­rin, son­dern auf­grund der ent­spre­chen­den Ein­wil­li­gung der Schuld­ne­rin auch deren Werk­lohn­for­de­rung gegen die I. in Höhe der Direkt­zah­lung nach § 362 Abs. 2, § 185 Abs. 1 BGB zum Erlö­schen gebracht. Die Zah­lung erfolg­te somit zur Erfül­lung einer eige­nen Ver­bind­lich­keit der I. gegen­über der Schuld­ne­rin. Damit liegt kei­ne Anwei­sung auf Kre­dit, son­dern eine Anwei­sung auf Schuld vor, bei wel­cher eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung gege­ben ist.

Jedoch ist die Zah­lung der I. an den Bau­un­ter­neh­mer auf­grund einer nach­träg­li­chen Ver­ein­ba­rung als kon­gru­en­te (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) Deckung, die auf einem Bar­ge­schäft (§ 142 InsO) beruht, der Anfech­tung ent­zo­gen. Ein ver­trag­li­cher Anspruch auf die Direkt­zah­lung kann – was die Revi­si­on mit Erfolg rügt – auf die zwi­schen der Schuld­ne­rin, der I. und dem Bau­un­ter­neh­mer geschlos­se­ne drei­sei­ti­ge Ver­ein­ba­rung vom 10.11.2011 gestützt wer­den, weil die­se zustan­de kam, bevor der Bau­un­ter­neh­mer mit der Aus­füh­rung sei­ner Werk­leis­tung begon­nen hat­te.

Grund­sätz­lich bil­det eine Direkt­zah­lung durch den Auf­trag­ge­ber an den Sub­un­ter­neh­mer oder Lie­fe­ran­ten sei­nes Auf­trag­neh­mers eine inkon­gru­en­te Leis­tung im Sin­ne von § 131 Abs. 1 InsO. Sub­un­ter­neh­mer und Lie­fe­rant haben auf­grund ihres Werk- oder Werk­lie­fe­rungs­ver­tra­ges regel­mä­ßig kei­nen Anspruch gegen den Auf­trag­neh­mer auf Zah­lung des Werk­lohns oder des Kauf­prei­ses durch den Auf­trag­ge­ber. Die Insol­venz­gläu­bi­ger benach­tei­li­gen­de nicht geschul­de­te Direkt­zah­lun­gen, die ein Drit­ter auf Anwei­sung des Schuld­ners erbringt, sind, wenn sie – wie im Streit­fall – inner­halb des letz­ten Monats vor Antrag­stel­lung erfol­gen, dem Emp­fän­ger gegen­über grund­sätz­lich als inkon­gru­en­te Deckung anfecht­bar 6.

Die Direkt­zah­lung der I. an den Bau­un­ter­neh­mer ist jedoch als kon­gru­ent zu bewer­ten, weil sie auf einer drei­sei­ti­gen Ver­ein­ba­rung beruht. Die­se Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung ist, weil sie eine Bar­de­ckung bezweck­te, als sol­che nicht der Anfech­tung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO unter­wor­fen.

Ein Abän­de­rungs­ver­trag stellt kei­ne wirk­sa­me Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung für spä­te­re Direkt­zah­lun­gen dar, wenn er sei­ner­seits anfecht­bar ist 7. Grund­sätz­lich unter­lie­gen Kon­gru­enz­ver­ein­ba­run­gen, die in der kri­ti­schen Zeit getrof­fen wer­den, als Rechts­hand­lun­gen, die eine Deckung ermög­li­chen, nach Maß­ga­be der §§ 130, 131 InsO der Anfech­tung 8. Die hier ver­ab­re­de­te drei­sei­ti­ge Ver­ein­ba­rung vom 10.11.2011 erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen der Anfech­tung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil sie im letz­ten Monat vor der Antrag­stel­lung zustan­de kam und der Bau­un­ter­neh­mer einen Anspruch auf eine sol­che, die übri­gen Gläu­bi­ger der Schuld­ne­rin benach­tei­li­gen­de Siche­rung sei­ner Ver­gü­tungs­for­de­rung nicht hat­te 9.

Eine Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung ist aller­dings nur dann gemäß §§ 130, 131 InsO anfecht­bar, wenn dadurch die Kon­gru­enz einer Deckung her­ge­stellt wer­den soll, die nicht auf der Grund­la­ge eines pri­vi­le­gier­ten Bar­ge­schäfts statt­fin­det. Die Tat­be­stän­de der §§ 130, 131 InsO sol­len dage­gen nicht sol­che Fäl­le erfas­sen, in denen ein schuld­recht­li­cher Ver­trag im Sin­ne des § 132 InsO sofort bar­ge­schäft­lich erfüllt wird. Da bei einem Bar­ge­schäft (§ 142 InsO) eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus­schei­det, wür­de der Zweck des § 132 InsO ver­fehlt, wenn die Erfül­lung eines nicht unmit­tel­bar benach­tei­li­gen­den und des­halb nach § 132 InsO unan­fecht­ba­ren Deckungs­ge­schäfts als Deckungs­hand­lung anfecht­bar wäre. Des­halb ver­drängt die Vor­schrift des § 132 InsO bei Abschluss einer Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung die Rege­lung des § 131 InsO, wenn hier­durch eine Siche­rung oder Befrie­di­gung auf der Grund­la­ge eines pri­vi­le­gier­ten Bar­ge­schäfts ermög­licht wird 10. Nach Sinn und Zweck der §§ 132, 142 InsO ist eine abän­dern­de Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung, durch die ein Bar­ge­schäft erst ermög­licht wird, mit­hin der Deckungs­an­fech­tung ent­zo­gen 11. Die nach­träg­li­che Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung unter­fällt regel­mä­ßig auch nicht der Anfech­tung nach § 132 InsO, weil sie infol­ge der damit ver­bun­de­nen Leis­tungs­er­brin­gung durch den spä­te­ren Anfech­tungs­geg­ner die For­de­rung des Schuld­ners gegen sei­nen Ver­trags­part­ner erst wert­hal­tig mach­te und des­halb die Gläu­bi­ger nicht unmit­tel­bar benach­tei­lig­te 12.

Bei die­ser Sach­la­ge konn­ten die Ver­trags­part­ner den Inhalt ihrer Ver­ein­ba­run­gen noch anfech­tungs­fest abän­dern, um in den Genuss einer nach §§ 130, 142 InsO anfech­tungs­recht­lich pri­vi­le­gier­ten Bar­de­ckung zu gelan­gen, wenn sie die Abän­de­rungs­ver­ein­ba­rung tra­fen, bevor die ers­te Leis­tung eines Ver­trags­teils erbracht wor­den war 13. Dies ist im Streit­fall recht­zei­tig gesche­hen, weil die drei­sei­ti­ge Ver­ein­ba­rung nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts am 10.11.2011 zustan­de kam, bevor der Bau­un­ter­neh­mer durch die Mon­ta­ge der Gelän­der einen ers­ten Werk­leis­tungs­er­folg erbracht hat­te.

Eine Bar­de­ckung ist gemäß § 142 InsO eine Leis­tung des Schuld­ners, für die unmit­tel­bar eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung in sein Ver­mö­gen gelangt. Durch die Wor­te "für die" wird aus­ge­drückt, dass eine Bar­de­ckung nur vor­liegt, wenn Leis­tung und Gegen­leis­tung durch Par­tei­ver­ein­ba­rung mit­ein­an­der ver­knüpft sind. Nur eine der Par­tei­ver­ein­ba­rung ent­spre­chen­de Leis­tung ist kon­gru­ent und geeig­net, den Bar­ge­schäfts­ein­wand aus­zu­fül­len 14. Maß­ge­ben­der Zeit­punkt für das Vor­lie­gen eines Bar­ge­schäfts ist der­je­ni­ge, in dem die zeit­lich ers­te Leis­tung eines Ver­trags­teils erbracht wird. Bis dahin kön­nen die Betei­lig­ten den Inhalt ihrer Ver­ein­ba­run­gen noch abän­dern, ohne den Cha­rak­ter der Bar­de­ckung zu gefähr­den 15. Hat hin­ge­gen eine Par­tei – gleich ob der Schuld­ner oder sein Gläu­bi­ger – schon vor­ge­leis­tet, erscheint jede nach­träg­li­che Ände­rung allein mit Bezug auf die Art der Gegen­leis­tung im Hin­blick auf die Gleich­be­hand­lung aller Gläu­bi­ger als ver­däch­tig 16.

Im Streit­fall wur­de die Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts getrof­fen, bevor der Bau­un­ter­neh­mer einen ers­ten Leis­tungs­er­folg bewirkt hat­te.

Nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung kann eine Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung noch geschlos­sen wer­den, wenn im Rah­men eines Werk­lie­fe­rungs­ver­tra­ges (§ 651 BGB) bestell­te Türen und Fens­ter zwar bereits gefer­tigt, jedoch noch nicht aus­ge­lie­fert wor­den waren 17. Eben­so hat der Bun­des­ge­richts­hof bei einem Werk­ver­trag (§ 631 Abs. 1 BGB) eine Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung als recht­zei­tig erach­tet, sofern Trenn­wän­de gefer­tigt, aber noch nicht aus­ge­lie­fert und ein­ge­baut wor­den waren 18. Die­se Ent­schei­dun­gen ver­deut­li­chen, dass nicht bereits die Vor­nah­me einer ers­ten Leis­tungs­hand­lung, son­dern der durch den Ver­pflich­te­ten ver­an­lass­te Ein­tritt eines ers­ten Leis­tungs­er­fol­ges die zeit­li­che Zäsur für den Abschluss einer Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung ver­kör­pert. In Ein­klang mit die­sem Ver­ständ­nis kann bei einer nach Bau­fort­schritt bemes­se­nen Ent­loh­nung eines Bau­un­ter­neh­mers ein Bar­ge­schäft gege­ben sein, weil die abschnitts­wei­se gewähr­te Ver­gü­tung an erbrach­te Werk­leis­tun­gen anknüpft 19.

Fol­ge­rich­tig ist bei der Prü­fung, ob eine Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung recht­zei­tig geschlos­sen wur­de, je nach Ver­trags­art und den im Ein­zel­fall ver­ein­bar­ten Pflich­ten auf den Ein­tritt des ers­ten von einem Ver­trags­teil bewirk­ten Leis­tungs­er­fol­ges abzu­stel­len. Bei einem gegen­sei­ti­gen Ver­trag ist ein Leis­tungs­er­folg stets ein­ge­tre­ten, soweit ein Ver­trags­part­ner die von ihm geschul­de­te geld­wer­te Ver­gü­tung ent­rich­tet hat. Fehlt es dar­an, kommt es dar­auf an, ob der Ver­trags­geg­ner einen ers­ten Leis­tungs­er­folg bewerk­stel­ligt hat. Han­delt es sich um einen Kauf­ver­trag, wird ein sol­cher, der Beacht­lich­keit einer Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung ent­ge­gen­ste­hen­der Leis­tungs­er­folg durch den Ver­käu­fer mit der Über­ga­be der Kauf­sa­che ver­wirk­licht (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB). Unter Anknüp­fung an den ers­ten Leis­tungs­er­folg kann bei einem Miet­ver­trag eine bar­ge­schäft­li­che Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung nicht mehr geschlos­sen wer­den, sobald der Ver­mie­ter die Miet­sa­che bezüg­lich des maß­geb­li­chen Zeit­ab­schnitts zum Gebrauch über­las­sen hat (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Rah­men eines Dienst­ver­tra­ges (§ 611 Abs. 1 BGB) schei­det eine Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung ab Auf­nah­me der Tätig­keit durch den Dienst­ver­pflich­te­ten aus. Bei Abwick­lung eines Werk­ver­tra­ges (§ 631 BGB) ist für eine Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung kein Raum, sobald der Unter­neh­mer eine ers­te Werk­leis­tung geschaf­fen hat.

Die zeit­li­che Anknüp­fung von Kon­gru­enz­ver­ein­ba­run­gen nicht an die Leis­tungs­hand­lung, son­dern an den Leis­tungs­er­folg ist im Blick auf die Rege­lung des § 321 BGB, die dem Vor­leis­tungs­pflich­ti­gen bei einem Ver­mö­gens­ver­fall sei­nes Ver­trags­part­ners beson­de­re Rech­te gewährt, allein sach­ge­recht. Die Befürch­tung einer Ver­schlech­te­rung der finan­zi­el­len Ver­hält­nis­se sei­nes Ver­trags­part­ners berech­tigt den Vor­leis­tungs­pflich­ti­gen, nicht nur eine schon in Gang gesetz­te Leis­tung zu unter­bre­chen, son­dern sie wei­ter­ge­hend im Sin­ne eines Anhal­te- oder Stop­pungs­rechts rück­gän­gig zu machen, solan­ge der Leis­tungs­er­folg noch nicht ein­ge­tre­ten ist 20. Dem­ge­mäß kann der Ver­käu­fer zum Ver­sand gege­be­ne Ware zurück­ru­fen und damit deren Aus­lie­fe­rung ver­hin­dern 21. Des­glei­chen ist der Werk­un­ter­neh­mer berech­tigt, noch nicht ein­ge­bau­te Mate­ria­li­en von der Bau­stel­le zu ent­fer­nen 22. Darf der Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­te sei­ne Leis­tung man­gels Ein­tritt eines Leis­tungs­er­folgs noch zurück­zie­hen, kann ihm der Abschluss einer Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung nicht unter Beru­fung auf eine erbrach­te Leis­tung ver­wehrt wer­den. Viel­mehr fehlt es bis zum Errei­chen der Schwel­le eines ers­ten Leis­tungs­er­fol­ges man­gels einer geschütz­ten ver­trag­li­chen Rechts­po­si­ti­on des Ver­trags­geg­ners 23 an dem Beginn eines Leis­tungs­aus­tauschs, der die Berück­sich­ti­gung einer Kon­gru­enz­ab­re­de ver­bie­ten könn­te.

Nach die­sen Grund­sät­zen konn­te im Streit­fall man­gels Ein­tritt eines ers­ten Leis­tungs­er­fol­ges noch am 10.11.2011 eine Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung aus­be­dun­gen wer­den.

Aus­weis­lich des mit der Schuld­ne­rin geschlos­se­nen Nach­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges hat­te der Bau­un­ter­neh­mer von ihm zu stel­len­de Stra­ßen­ge­län­der auf der von der I. errich­te­ten Brü­cke ein­zu­bau­en, die ein Gebäu­de im Sin­ne des § 94 Abs. 2 BGB bil­det 24. Mit dem Ein­fü­gen der Gelän­der in die Brü­cke (§ 94 Abs. 2 BGB) und dem damit ver­bun­de­nen Eigen­tums­über­gang (§ 946 BGB) hät­te der Bau­un­ter­neh­mer einen ers­ten Leis­tungs­er­folg voll­zo­gen. Ein­ge­fügt ist ein Bestand­teil, der an eine für ihn bestimm­te Stel­le ein­ge­passt wird, wenn eine Ver­bin­dung mit den ihn umschlie­ßen­den Stü­cken her­ge­stellt wird 25. Da ledig­lich eine enge und kei­ne fes­te Ver­bin­dung ver­langt wird, genügt es, wenn infol­ge ihrer Schwe­re selb­stän­dig tra­gen­de Bau­tei­le in spe­zi­ell für sie gefer­tig­te Fun­da­men­te ein­ge­las­sen wer­den 26.

Unstrei­tig hat­te der Bau­un­ter­neh­mer die zu mon­tie­ren­den Gelän­der am 8. und 9.11.2011 auf die Bau­stel­le "abge­la­den" sowie "auf­ge­stellt und aus­ge­rich­tet". Allein durch die­se Maß­nah­men wur­den die insta­bi­len Gelän­der nicht in die Brü­cke ein­ge­fügt, weil sie noch nicht mit den Ver­bundan­kern an den Brü­cken­kap­pen ver­fugt wor­den waren. Infol­ge des blo­ßen Neben­ein­an­ders der bei­den Bau­kör­per war es noch nicht zu einer tech­ni­schen Inan­spruch­nah­me der Brü­cke für bau­li­che Zwe­cke gekom­men 27. Der Bau­un­ter­neh­mer hat mit der Maß­nah­me der Anlie­fe­rung und Auf­stel­lung der Brü­cken­ge­län­der, die für sich genom­men nicht die Anfor­de­run­gen des § 94 Abs. 2 BGB aus­füllt 28, kei­nen ers­ten Leis­tungs­er­folg ver­wirk­licht. Viel­mehr wäre erst mit Auf­nah­me des Ein­baus der Gelän­der in die Brü­cke und dem damit ver­bun­de­nen Eigen­tums­über­gang ein Leis­tungs­er­folg ein­ge­tre­ten. Die Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung wur­de jedoch nach dem über­ein­stim­men­den Vor­trag der Par­tei­en – von dem Insol­venz­ver­wal­ter wur­de inso­weit kei­ne Gegen­rü­ge erho­ben 29 – recht­zei­tig getrof­fen, bevor der Bau­un­ter­neh­mer die Mon­ta­ge der Gelän­der in Angriff nahm.

Die Kon­gru­enz­ab­re­de wur­de zwi­schen der Schuld­ne­rin und dem Bau­un­ter­neh­mer unter Ein­be­zie­hung der I. ver­ein­bart. Eine Mit­wir­kung der I. war gebo­ten, weil der Bau­un­ter­neh­mer den Abschluss der Über­ein­kunft davon abhän­gig gemacht hat­te, dass zu sei­nen Guns­ten ein eige­ner Zah­lungs­an­spruch gegen die I. begrün­det wur­de.

Inkon­gru­ent ist die vom Schuld­ner durch Anwei­sung einer Zwi­schen­per­son erwirk­te mit­tel­ba­re Zah­lung an einen sei­ner Gläu­bi­ger unab­hän­gig davon, ob ein eige­nes For­de­rungs­recht des Gläu­bi­gers begrün­det wur­de 30. Begnügt sich der Gläu­bi­ger mit einer Dritt­zah­lung auf­grund einer vor­weg­ge­nom­me­nen Zah­lungs­an­wei­sung an den Auf­trag­ge­ber, ohne dass für ihn ein eige­nes For­de­rungs­recht gegen den Drit­ten geschaf­fen wird, bedarf es ledig­lich des Abschlus­ses einer Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung zwi­schen ihm und dem Schuld­ner 31.

Anders ver­hält es sich, wenn der Gläu­bi­ger wei­ter­ge­hend ver­langt, dass durch die Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung in sei­ner Per­son ein selb­stän­di­ges For­de­rungs­recht gegen den Drit­ten erzeugt wird 32. Einem von dem Auf­trag­neh­mer beauf­trag­ten Sub­un­ter­neh­mer steht – auch im Anwen­dungs­be­reich des § 16 Abs. 6 VOB/​B – kein Direkt­an­spruch auf Zah­lung durch den Auf­trag­ge­ber zu 33. Da im Streit­fall nach der revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­den Aus­le­gung des Beru­fungs­ge­richts zuguns­ten des Bau­un­ter­neh­mer ein eige­ner Zah­lungs­an­spruch gegen die I. begrün­det wer­den soll­te, bedurf­te es deren Mit­wir­kung, um eine selb­stän­di­ge Ver­pflich­tung zuguns­ten des Bau­un­ter­neh­mer zu schaf­fen 34. Eine per­sön­li­che Ver­pflich­tung der I. erfolg­te unstrei­tig am 10.11.2011.

Die Kon­gru­enz­ver­ein­ba­rung ist nicht gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfecht­bar, weil die Schuld­ne­rin nicht mit Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz gehan­delt hat. Die Schuld­ne­rin woll­te durch die drei­sei­ti­ge Ver­ein­ba­rung ledig­lich errei­chen, dass das Bau­vor­ha­ben im Inter­es­se aller Betei­lig­ter fort­ge­setzt wird 35.

Bei die­ser Sach­la­ge ist die von der Schuld­ne­rin unter Ein­schal­tung der I. erbrach­te Zah­lung nur nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO anfecht­bar. Da jedoch die zeit­li­chen Gege­ben­hei­ten eines Bar­aus­tauschs, Beginn der Mon­ta­ge nach dem 10.11.2011 und Ver­gü­tung der zwi­schen­zeit­lich fer­tig­ge­stell­ten Werk­leis­tung am 18.11.2011, vor­lie­gen, schei­det gemäß § 142 InsO eine Anfech­tung aus.

Schließ­lich kön­nen die Zah­lun­gen an die Bau­un­ter­neh­mer man­gels eines Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­sat­zes der Schuld­ne­rin nicht nach § 133 Abs. 1 InsO ange­foch­ten wer­den. Der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand ent­fällt regel­mä­ßig, wenn – wie hier – im unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit den poten­ti­ell anfecht­ba­ren Rechts­hand­lun­gen eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung in das Ver­mö­gen des Schuld­ners gelangt, also ein Leis­tungs­aus­tausch ähn­lich einem Bar­ge­schäft statt­fin­det 36.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Dezem­ber 2015 – IX ZR 287/​14

  1. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 17.07.2014 – IX ZR 240/​13, WM 2014, 1588[]
  2. BGH, Urteil vom 16.11.2007 – IX ZR 194/​04, BGHZ 174, 228 Rn. 25; Beschluss vom 15.09.2014 – II ZR 442/​13, ZIn­sO 2015, 1216 Rn. 22[]
  3. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 280/​13, WM 2014, 1868 Rn. 12[]
  4. BGH, Beschluss vom 16.10.2008 – IX ZR 147/​07, WM 2008, 2224 Rn. 9; Urteil vom 21.06.2012 – IX ZR 59/​11, WM 2012, 1448 Rn. 12[]
  5. BGH, Beschluss vom 16.10.2008, aaO; Urteil vom 21.06.2012, aaO; vom 20.11.2014 – IX ZR 13/​14, WM 2015, 53 Rn. 22[]
  6. BGH, Urteil vom 17.07.2014 – IX ZR 240/​13, WM 2014, 1588 Rn. 17 mwN[]
  7. BGH, Urteil vom 17.07.2014 – IX ZR 240/​13, WM 2014, 1588 Rn.19[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2006 – IX ZR 67/​02, BGHZ 166, 125 Rn. 39 f; vom 07.05.2013 – IX ZR 113/​10, WM 2013, 1361 Rn. 13[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2014 – IX ZR 13/​14, WM 2015, 53 Rn. 24 mwN[]
  10. vgl. Jaeger/​Henckel, InsO, § 131 Rn. 4; § 142 Rn. 2; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 3. Aufl., § 142 Rn. 23; Gan­ter, ZIP 2012, 2037, 2038 oben; eben­so BGH, Urteil vom 30.09.1993 – IX ZR 227/​92, BGHZ 123, 320, 323 zu § 30 Nr. 1 Fall 1 KO[]
  11. BGH, Urteil vom 17.07.2014, aaO Rn. 21[]
  12. BGH, Urteil vom 17.07.2014, aaO Rn. 23[]
  13. BGH, Urteil vom 30.09.1993, aaO S. 328 f; vom 10.05.2007 – IX ZR 146/​05, WM 2007, 1181 Rn. 14; vom 17.07.2014, aaO Rn. 21[]
  14. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – IX ZR 212/​09, WM 2010, 1986 Rn. 26; vom 10.07.2014 – IX ZR 192/​13, BGHZ 202, 59 Rn. 10[]
  15. BGH, Urteil vom 30.09.1993, aaO S. 328 f; vom 10.05.2007, aaO; vom 17.07.2014 – IX ZR 240/​13, WM 2014, 1588 Rn. 21; vom 20.11.2014 – IX ZR 13/​14, WM 2015, 53 Rn. 24 aE[]
  16. BGH, Urteil vom 30.09.1993, aaO[]
  17. BGH, Urteil vom 17.07.2014, aaO Rn. 22[]
  18. BGH, Urteil vom 10.05.2007, aaO Rn. 14[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2006 – IX ZR 158/​05, BGHZ 167, 190 Rn. 34[]
  20. BGH, Urteil vom 04.05.1960 – V ZR 163/​58, LM Nr. 4 zu § 454 BGB; Bamberger/​Roth/​Grothe, BGB, 3. Aufl., § 321 Rn. 9; Staudinger/​Schwarze, BGB, 2015, § 321 Rn. 68; Soergel/​Gsell, BGH, 13. Aufl., § 321 Rn. 50; Dau­ner-Lie­b/Lan­gen/­Tet­tin­ger, BGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 10; Juris­PK-BGB/Alp­mann, 7. Aufl., § 321 Rn. 21; Palandt/​Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 321 Rn. 8; Erman/​Westermann, BGB, 14. Aufl., § 321 Rn. 13[]
  21. Soergel/​Gsell, aaO; Dau­ner-Lie­b/Lan­gen/­Tet­tin­ger, aaO; Palandt/​Grüneberg, aaO[]
  22. Kuffer/​Wirth/​Koenen, Bau- und Archi­tek­ten­recht, 4. Aufl., 7. Kapi­tel E. Rn. 40 ff[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2015 – IX ZR 174/​13, WM 2015, 620 Rn. 18[]
  24. vgl. OLG Karls­ru­he, NJW 1991, 926; Münch­Komm-BGB/St­re­se­mann, 7. Aufl., § 94 Rn. 21; Staudinger/​Jickeli/​Stieper, BGB, 2012, § 94 Rn. 23[]
  25. RGZ 56, 288, 290 f[]
  26. BGH, Urteil vom 16.11.1973 – V ZR 1/​72, WM 1974, 126, 127; vom 10.02.1978 – V ZR 33/​76, NJW 1978, 1311; vom 27.09.1978 – V ZR 36/​77, NJW 1979, 712[]
  27. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1961 – V ZR 30/​60, BGHZ 36, 46, 51[]
  28. vgl. Münch­Komm-BGB/St­re­se­mann, aaO § 94 Rn. 22; Staudinger/​Jickeli/​Stieper, aaO, Rn. 24; Soergel/​Marly, BGB, 13. Aufl., § 94 Rn. 28[]
  29. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.1975 – IX ZR 166/​73 12[]
  30. BGH, Urteil vom 09.01.2003 – IX ZR 85/​02, WM 2003, 398, 400[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2008 – IX ZR 2/​05, WM 2008, 2377 Rn. 13[]
  32. vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2005 – IX ZR 24/​04, WM 2005, 1033, 1034; vom 20.01.2011 – IX ZR 58/​10, WM 2011, 371 Rn. 13[]
  33. BGH, Urteil vom 20.11.2014 – IX ZR 13/​14, WM 2015, 53 Rn. 14; Jaeger/​Heckel, InsO, § 131 Rn. 15; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 131 Rn. 35a[]
  34. BGH, Urteil vom 21.04.2005, aaO; vom 20.11.2014, aaO Rn. 24; eben­so BGH, Urteil vom 10.05.2007 – IX ZR 146/​05, WM 2007, 1181 Rn. 13; und vom 17.07.2014 – IX ZR 240/​13, WM 2014, 1588 Rn. 18[]
  35. BGH, Urteil vom 17.07.2014, aaO Rn. 25[]
  36. BGH, Urteil vom 17.07.2014, aaO Rn. 27 ff[]