Kos­ten für die Unter­su­chung der man­gel­haf­ten Sache

Das Recht des Auf­trag­ge­bers, von einem für einen Man­gel ver­ant­wort­li­chen Auf­trag­neh­mer Män­gel­be­sei­ti­gung zu for­dern, wird grund­sätz­lich nicht dadurch ein­ge­schränkt, dass die Ver­ant­wort­lich­keit des Auf­trag­neh­mers bei der Inan­spruch­nah­me noch unklar ist.

Kos­ten für die Unter­su­chung der man­gel­haf­ten Sache

Der in Anspruch genom­me­ne Auf­trag­neh­mer darf Maß­nah­men zur Män­gel­be­sei­ti­gung nicht davon abhän­gig machen, dass der Auf­trag­ge­ber eine Erklä­rung abgibt, wonach er die Kos­ten der Unter­su­chung und wei­te­rer Maß­nah­men für den Fall über­nimmt, dass der Auf­trag­neh­mer nicht für den Man­gel ver­ant­wort­lich ist. Den Auf­trag­ge­ber trifft des­halb kein Mit­ver­schul­den an einem Was­ser­scha­den, der auf einem Man­gel beruht, den der Unter­neh­mer nicht besei­tigt hat, weil der Auf­trag­ge­ber eine ent­spre­chen­de Erklä­rung nicht abge­ge­ben hat.

Der Auf­trag­ge­ber schul­det dem für den Man­gel ver­ant­wort­li­chen Auf­trag­neh­mer vor des­sen Inan­spruch­nah­me nicht die objek­ti­ve Klä­rung der Man­gel­ur­sa­che, deren Kennt­nis erst geeig­ne­te Män­gel­be­sei­ti­gungs- und Scha­dens­ab­wen­dungs­maß­nah­men sicher ermög­licht [1]. Es ist viel­mehr Auf­ga­be des Auf­trag­neh­mers, Män­gel­be­haup­tun­gen zu prü­fen und Grund und Umfang sei­ner Leis­tungs­pflicht selbst zu beur­tei­len [2].

Das gilt auch dann, wenn die Bau­leis­tung abge­nom­men ist und der Auf­trag­ge­ber des­halb die Beweis­last dafür trägt, dass ein Man­gel des Wer­kes vor­liegt. Die­se Beweis­last wirkt sich zum Nach­teil des Auf­trag­ge­bers aus, wenn der Beweis nicht geführt wer­den kann. Sie ver­pflich­tet den Auf­trag­ge­ber jedoch grund­sätz­lich nicht, vor einer Inan­spruch­nah­me eines Auf­trag­neh­mers zu klä­ren, ob die­ser für einen Scha­den ver­ant­wort­lich ist. Eine sol­che Inan­spruch­nah­me mag zu einer Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung füh­ren, wenn der Auf­trag­neh­mer für den Man­gel nicht ver­ant­wort­lich ist und der Auf­trag­ge­ber bei der im Rah­men sei­ner Mög­lich­kei­ten gebo­te­nen Über­prü­fung hät­te fest­stel­len kön­nen, dass er selbst für die Ursa­chen des Man­gels ver­ant­wort­lich ist [3]. Dar­aus kann nicht her­ge­lei­tet wer­den, dass der zutref­fend in Anspruch genom­me­ne Auf­trag­neh­mer Rech­te dar­aus her­lei­ten könn­te, dass vor der Inan­spruch­nah­me sei­ne Ver­ant­wor­tung noch nicht geklärt war.

Es kann dahin­ste­hen, wel­che Ansprü­che einem Auf­trag­neh­mer gegen den Auf­trag­ge­ber zuste­hen, wenn er zu Unrecht auf Män­gel­be­sei­ti­gung in An-spruch genom­men wird und ihm durch die unbe­rech­tig­te Auf­for­de­rung zur Män­gel­be­sei­ti­gung Kos­ten ent­stan­den sind [4]. Unab­hän­gig von etwai­gen gesetz­li­chen Ansprü­chen kann der für den Man­gel ver­ant­wort­li­che Auf­trag­neh­mer vor sei­ner Unter­su­chung der Män­gel­ur­sa­chen nicht ver­lan­gen, dass der Auf­trag­ge­ber eine Wil­lens­er­klä­rung abgibt, wonach er die Kos­ten für die Unter­su­chung und für wei­te­re Maß­nah­men für den Fall über­nimmt, dass den Auf­trag­neh­mer kei­ne Ver­ant­wor­tung trifft.

Hat ein Auf­trag­neh­mer eine Werk­leis­tung man­gel­haft erbracht, so kann der Auf­trag­ge­ber die Besei­ti­gung des Man­gels ver­lan­gen, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 634 Nr. 1 BGB n.F. Wenn im Ver­trag nichts ande­res wirk­sam ver­ein­bart ist, gel­ten nur die gesetz­li­chen Ein­schrän­kun­gen für das Män­gel­be­sei­ti­gungs­recht. Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Auf­trag­neh­mer im Ergeb­nis zu Recht in Anspruch genom­men wird, bei der Inan­spruch­nah­me jedoch unklar ist, ob der Auf­trag­neh­mer wirk­lich für den Man­gel ver­ant­wort­lich ist, eine Ein­schrän­kung des Män­gel­be­sei­ti­gungs­rechts nicht vor. Auch in die­sem Fall bleibt es dabei, dass der Auf­trag­ge­ber die Män­gel­be­sei­ti­gung ver­lan­gen kann. Das Risi­ko einer ver­wei­ger­ten Män­gel­be­sei­ti­gung trägt in vol­lem Umfang der für den Man­gel ver­ant­wort­li­che Auf­trag­neh­mer. Die Auf­fas­sung, ein Auf­trag­ge­ber kön­ne einen zur Män­gel­be­sei­ti­gung ver­pflich­te­ten Auf­trag­neh­mer nicht auf Ver­dacht auf Män­gel­be­sei­ti­gung in Anspruch neh­men, er müs­se nach erfolg­ter Abnah­me zunächst selbst die Män­gel­ur­sa­che erfor­schen, fin­det im Gesetz kei­ne Stüt­ze. Wel­chen Grad der Gewiss­heit ein Auf­trag­ge­ber hat, dass der von ihm in Anspruch genom­me­ne Auf­trag­neh­mer für den Man­gel ver­ant­wort­lich ist, ist ohne jeden Belang. Das Recht des Auf­trag­ge­bers, von einem für den Man­gel ver­ant­wort­li­chen Auf­trag­neh­mer Män­gel­be­sei­ti­gung zu for­dern, wird nicht dadurch ein­ge­schränkt, dass er kei­ne Ursa­chen­for­schung betrie­ben hat und auch die Mög­lich­keit in Betracht kommt, dass ande­re Auf­trag­neh­mer für eine Män­gel­er­schei­nung ver­ant­wort­lich sein kön­nen.

Ein Auf­trag­ge­ber ist auch nicht nach Treu und Glau­ben ver­pflich­tet, vor der Män­gel­be­sei­ti­gung eine Erklä­rung abzu­ge­ben, wonach er die Kos­ten für die Unter­su­chung und eine even­tu­el­le Män­gel­be­sei­ti­gung über­nimmt, wenn sich im Zuge der Ursa­chen­for­schung her­aus­stellt, dass der Auf­trag­neh­mer nicht ver­ant­wort­lich ist. Soweit dem Auf­trag­neh­mer für die­sen Fall ver­trag­li­che oder gesetz­li­che Ansprü­che zuste­hen, ist er aus­rei­chend durch die­se geschützt. Es besteht kein Grund­satz, dass eine Ver­trags­par­tei einen Anspruch dar­auf hat, dass die ande­re Par­tei sol­che Ansprü­che ver­trag­lich mani­fes­tiert. Etwas ande­res ergibt sich ins­be­son­de­re auch nicht aus dem Koope­ra­ti­ons­ge­bot.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 2. Sep­tem­ber 2010 – VII ZR 110/​09

  1. vgl. Merl in Fest­schrift Soer­gel, 1993, S. 217, 230[]
  2. BGH, Urteil vom 26.02.1987 – VII ZR 64/​86, BauR 1987, 443, 444 = ZfBR 1987, 188[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 23. Janu­ar 2008 – VIII ZR 246/​06, BauR 2008, 671; vgl. auch OLG Düs­sel­dorf BauR 1999, 919; Messerschmidt/​Voit – Mou­fang, § 635 Rn. 6[]
  4. vgl. dazu OLG Karls­ru­he, BauR 2003, 1241, 1242; Kniff­ka in Fest­schrift Hei­er­mann, 1995, S. 201, 205; Staudinger/​Peters/​Jacoby, BGB, 2008, § 635 Rn. 5; Voit in Bamberger/​Roth, BGB, 2. Aufl., § 635 Rn. 6; Moufang/​Koos, BauR 2007, 300, 302; Hdb. Priv. BauR [Merl], 4. Aufl., § 15 Rn. 1023 ff.[]