Kündigung eines Bauvertrages – und die Insolvenzanfechtung

Führt eine vom Besteller ausgesprochene Kündigung eines Bauvertrags aus wichtigem Grund dazu, dass sich die Forderung des Schuldners auf Werklohn und eine Gegenforderung auf Schadensersatz wegen Fertigstellungsmehrkosten aus einem anderen Vertragsverhältnis aufrechenbar gegenüberstehen, ist die Herstellung der Aufrechnungslage gläubigerbenachteiligend. Die Wirksamkeit der Kündigung steht der Anfechtbarkeit der Herstellung der Aufrechnungslage nicht entgegen.

Kündigung eines Bauvertrages – und die Insolvenzanfechtung

Gegenüber den Vergütungsansprüchen der insolventen Bauunternehmerin ist die Aufrechnung in einem solchen Fall gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO insolvenzrechtlich unzulässig.

Gegenstand der Anfechtung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist das Herstellen der Aufrechnungslage1. Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auf die allgemeinen Vorschriften über die Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff InsO) Bezug nimmt, müssen sämtliche Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung erfüllt sein2. Als Rechtshandlung kommt jede Handlung in Betracht, die zum Entstehen der Aufrechnungslage führt3, insbesondere die Kündigung eines Vertrags4. Durch die in Kenntnis des Eröffnungsantrags der Bauunternehmerin erklärte, auf § 8 Abs. 2 (Nr. 1 Fall 2) VOB/B gestützte Kündigung vom 09.03.2018 hat die Auftraggeberin eine Aufrechnungslage mit etwaigen Gegenforderungen aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B hergestellt. Soweit die Revision in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, dass die Gegenforderungen bereits vor der Kündigung entstanden seien, fehlt es an entsprechenden Feststellungen und hat die Revision keine Verfahrensrüge erhoben.

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Ob das Erlangen der Aufrechnungslage eine kongruente oder inkongruente Deckung darstellte, kann dahinstehen; denn im hier entschiedenen Fall liegen in jedem Fall die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO vor. Als Auffangtatbestand erfasst die Regelung des § 130 InsO auch inkongruente Deckungen5.

Hiergegen wird u.a. vertreten, die Aufrechnungslage sei nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt. An einer Benachteiligung fehle es, weil die Einbeziehung des § 8 Abs. 2 VOB/B in den Vertrag der Bauunternehmerin keine Vermögensnachteile auferlegt habe, die über die gesetzlichen und richterrechtlich anerkannten Folgen hinausgingen. Da im Übrigen eine Unausgewogenheit des Bauvertrags nicht ersichtlich sei, scheide eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit aus. Im hier entschiedenen Fall macht der Insolvenzverwalter indessen keine (Teil)Anfechtung des Bauvertrags geltend, sondern beruft sich auf die insolvenzrechtliche Unzulässigkeit der Aufrechnung. Die Wirksamkeit der insolvenzabhängigen Lösungsklausel des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B und der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B in Bezug auf §§ 103, 119 InsO6 sowie auf § 307 Abs. 1, 2 BGB7 ist von der vorliegend zu entscheidenden Frage der Anfechtbarkeit der Herstellung der Aufrechnungslage zu trennen. Die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit ergreift nur die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Herstellung der Aufrechnungslage, nicht jedoch das Grundgeschäft (hier: die Kündigung). Nach § 143 Abs. 1 InsO ist nur dasjenige zur Insolvenzmasse zurück zu gewähren, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist, also der eingetretene Erfolg als solcher. Besteht die objektive Gläubigerbenachteiligung nur in einer einzelnen, abtrennbaren Wirkung einer einheitlichen Rechtshandlung, darf deren Rückgewähr nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Folgen ausgelöst habe. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere Wirkungen einer Rechtshandlung nur ganz oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es im Insolvenzrecht nicht8.

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Die Erlangung der Aufrechnungsmöglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung wird genauso beurteilt, wie wenn das Insolvenzverfahren im Zeitpunkt des Erwerbs der Forderung bereits eröffnet gewesen wäre9. Der Verwalter kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO berufen1. Auf diesem Wege kann der Insolvenzverwalter die Forderung der Masse, gegen die aufgerechnet worden ist, durchsetzen, als sei die Aufrechnung nicht erfolgt10.

Ohne Erfolg blieb vor dem Bundesgerichtshof auch die Argumentation, es fehle an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung, weil die Kündigung Voraussetzung für die vom Insolvenzverwalter erhobene Restwerklohnforderung und zugleich für das Entstehen des Schadensersatzanspruchs wegen der Fertigstellungsmehrkosten gewesen sei.  

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die mit der Herstellung einer Aufrechnungslage eintritt, selbständig angefochten werden11. Die gemäß § 129 Abs. 1 InsO erforderliche Gläubigerbenachteiligung ist beim Herstellen der Aufrechnungslage regelmäßig schon deshalb zu bejahen, weil die Forderung der Masse im Umfang der Aufrechnung zur Befriedigung einer einzelnen Insolvenzforderung verbraucht wird und insoweit nicht mehr für die Verteilung der Masse zur Verfügung steht. Der Masse entgeht dadurch die Differenz zwischen dem Nennwert der Forderung der Masse und der Quote auf die Gegenforderung des Insolvenzgläubigers12.

Eine Kündigung hat die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zur Folge, wenn sie – wie hier – zu der Möglichkeit der Aufrechnung führt, welche die Hauptforderung der Gesamtheit der Gläubiger entzog13. In der Möglichkeit der Befriedigung durch Aufrechnung, welche den üblicherweise eintretenden Zufluss des Werklohns für die erbrachten Arbeiten an die haftende Masse ausschließt, wodurch die anderen Gläubiger benachteiligt werden, liegt eine objektive Gläubigerbenachteiligung14. Eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert in Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen15. Daher schließt es die Gläubigerbenachteiligung nicht aus, wenn die Werklohnforderung, gegen die die Auftraggeberin aufgerechnet hat, erst durch die angefochtene Rechtshandlung fällig geworden ist16.

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Dass die Rechtshandlung, welche die Aufrechnungslage herbeiführt, der Masse auch Vorteile verschafft haben mag, steht einer Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. Zwar hat, wie die Revision zutreffend geltend macht, der VII. Zivilsenat noch zur Gesamtvollstreckungsordnung entschieden, dass es an einer Gläubigerbenachteiligung fehle, wenn die Kündigung des Bestellers dazu führe, dass dessen Schadensersatzanspruch durchsetzbar entstanden, sie andererseits aber auch notwendige Voraussetzung für die Fälligkeit der Werklohnforderung des Schuldners gewesen sei17. Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, kann dahinstehen. Sie betrifft jedenfalls nicht den Fall, dass die einander aufrechenbar gegenüberstehenden Forderungen aus unterschiedlichen Verträgen stammen. Im Streitfall folgen die Gegenforderungen aus einem anderen Vertragsverhältnis, dessen außerordentlich fristlose Kündigung auf die Fälligkeit der Hauptforderung des Schuldners keinen Einfluss hatte. Deshalb bedarf es auch keiner Anfrage des hier IX. Zivilsenats gemäß § 132 Abs. 3 GVG.

Auch das zu §§ 17, 26 KO ergangene Urteil des VII. Zivilsenats vom 05.05.197718 ist vorliegend schon deswegen nicht einschlägig, weil die Auftraggeberin vor Verfahrenseröffnung die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung herbeigeführt hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Oktober 2023 – IX ZR 249/22

  1. BGH, Urteil vom 11.12.2008 – IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 12[][]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 18/12, NZI 2014, 114 Rn. 12[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 22.10.2009 – IX ZR 147/06, NZI 2010, 17 Rn. 14 f[]
  4. BGH, Urteil vom 07.05.2013 – IX ZR 191/12, NZI 2013, 694 Rn. 6; Lüke in Kübler/Prütting/Bork/Jacoby, InsO, 2015, § 96 Rn. 58[]
  5. BGH, Urteil vom 19.01.2012 – IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 11; HK-InsO/Thole, 11. Aufl., § 130 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl., § 130 Rn. 6; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 20. Aufl., § 130 Rn. 2[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 Rn. 24; vom 27.10.2022 – IX ZR 213/21, BGHZ 235, 36 Rn. 18[]
  7. BGH, Urteil vom 07.04.2016, aaO Rn. 51[]
  8. BGH, Urteil vom 07.05.2013 – IX ZR 191/12, NZI 2013, 694 Rn. 8 mwN[]
  9. BGH, Urteil vom 28.09.2006 – IX ZR 136/05, BGHZ 169, 158 Rn. 13[]
  10. MünchKomm-InsO/Lohmann/Reichelt, 4. Aufl., § 96 Rn. 42[]
  11. zur Konkursordnung bereits BGH, Urteil vom 05.04.2001 – IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 236; zur Insolvenzordnung BGH, Urteil vom 09.07.2009 – IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 30 ff; vom 22.10.2009 – IX ZR 147/06, WM 2009, 2394 Rn. 11 ff; ebenso BFH, ZIP 2011, 181 Rn. 26 bis 29[]
  12. BGH, Urteil vom 09.10.2003 – IX ZR 28/03, NZI 2004, 82, 83; vom 19.11.2013 – II ZR 18/12, NZI 2014, 114 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Lohmann/Reichelt, 4. Aufl., § 96 Rn. 46[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2013 – IX ZR 191/12, NZI 2013, 694 Rn. 6[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rn. 27[]
  15. BGH, Urteil vom 07.05.2013, aaO Rn. 7[]
  16. BGH, Urteil vom 07.05.2013, aaO[]
  17. BGH, Urteil vom 23.06.2005 – VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 281[]
  18. BGH; vom 05.05.1977 – VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379, 383[]
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