Längere Türen statt höherem Estrich

Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (im vom BGHG entschiedenen Fall der Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer nach einem aktuellen Urteil des Bundesgerichtshofs zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben.

Längere Türen statt höherem Estrich

In dem vom BGH entschiedenen Fall ging der BGH davon aus, dass der Beklagte sein Werk mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB hergestellt hat, weil dem Estrichbelag eine zugesicherte Eigenschaft fehlt. Die rechtsgeschäftliche Vereinbarung, den Estrichbelag bis zu einer Höhe von 101 cm unterhalb des Meterrisses zu verlegen, beinhaltet eine entsprechende Eigenschaftszusicherung des Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB. Zwar stellt nicht jede Beschreibung der geschuldeten Werkleistung ohne weiteres die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar. Erforderlich ist vielmehr, dass der Besteller erkennbar großen Wert auf die Einhaltung der Leistungsbeschreibung legt, weil es ihm darauf ankommt, dass das Werk nach der Dimensionierung der Leistungsbeschreibung gestaltet wird und der Unternehmer die Einhaltung dieser Leistungsvorgaben verspricht1. Das war hier der Fall, wie sich ohne weiteres aus dem Umstand ergibt, dass die bautechnischen Vorgaben für den weiteren Innenausbau der Mietwohnungen2 maßgeblich von der Herstellung des Estrichbelages mit dem vereinbarten Höhenniveau abhingen. Vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte keinem Zweifel darüber unterliegen, dass es der Klägerin in besonderem Maße auf die Einhaltung der für den Estrichbelag vereinbarten Einbauhöhe ankam. Dann aber lag in seinem diesbezüglichen Einverständnis zugleich die Zusicherung, diese Vorgaben einhalten zu wollen. Einer „gesteigerten Einstandspflicht“ im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB bedurfte es hierfür nicht3.

Das Werk des Beklagten hat diese zugesicherte Eigenschaft nicht. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Oberkante des Estrichbelages 23 bis 30 mm tiefer liegt, als sie nach der Vereinbarung hätte liegen dürfen. Der in der zusicherungswidrigen Höhenabweichung liegende Werkmangel besteht auch jetzt noch. Die entgegenstehende Auffassung im Berufungsurteil des OLG Köln beruht, so der BGH, auf einer fehlerhaften Beurteilung des werkvertraglichen Mangelbegriffs und der hieran gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB anknüpfenden Mängelbeseitigungspflicht des Unternehmers. Nach § 633 Abs. 1 BGB muss der Unternehmer sein Werk so herstellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat. Fehlt eine solche, so ist seine Werkleistung mangelhaft. Seiner sich dann aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ergebenden Verpflichtung zur Beseitigung eines solchen Mangels kann der Unternehmer grundsätzlich nur dadurch nachkommen, dass er seinem Werk die fehlende Eigenschaft nachträglich verschafft. Im vorliegenden Fall besteht eine in diesem Sinne taugliche Mängelbeseitigung also darin, den Estrichbelag so nachzubearbeiten, dass seine Oberkante auf der vereinbarten Höhe von 101 cm unterhalb des ehemaligen Meterrisses liegt. Diese Eigenschaft besitzt der vom Beklagten hergestellte Estrichbelag weiterhin nicht.

Durch die von der Klägerin in Ansehung der Höhendifferenz veranlassten baulichen Maßnahmen (Einbau eines Fliesenbelages und verlängerter Türen) ist nicht der in dieser Höhenabweichung liegende Mangel, sondern sind lediglich seine nachteiligen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Wohnungen (teilweise) beseitigt worden. Dass darin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB liegt, ist nach Ansicht de3s BGH offenkundig und bedarf keiner weiteren Begründung. Deshalb kommt es für die Entscheidung auch nicht darauf an, ob sich der Beklagte mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand, als die Klägerin den Fliesenbelag und verlängerte Türen hat einbauen lassen. Die ihr hierdurch entstandenen Kosten macht sie nicht geltend.

Die Parteien haben sich nicht feststellbar auf eine andere Art der Mängelbeseitigung geeinigt. Aus dem Umstand, dass die Klägerin mit dem Einbau verlängerter Türen einem Vorschlag des Beklagten gefolgt ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn der Beklagte hat ihr mit seinem Vorschlag ersichtlich keine andere Art der in seine Verantwortung fallenden Mängelbeseitigung andienen, sondern lediglich eine Möglichkeit aufzeigen wollen, die für eine Nutzung der Wohnungen nachteiligen Folgen eines mit zu geringer Höhe eingebauten Estrichbelages zu beheben, ohne sich an den hierdurch bedingten Kosten beteiligen zu müssen. Dass die Klägerin von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, konnte der Beklagte redlicherweise nicht als Einverständnis der Klägerin auffassen, die Mängelbeseitigung in der beschriebenen Weise auf eigene Kosten vorzunehmen. Erst Recht lag darin kein Verzicht auf die Geltendmachung etwaiger Gewährleistungsrechte.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Mai 2009 – VII ZR 15/08

  1. BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 – X ZR 39/93, NJW-RR 1994, 1134, 1135[]
  2. Türmaße; Montagehöhen für Toiletten, Waschtische, Steckdosen; Festlegung des Fliesenspiegels etc.[]
  3. BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 – X ZR 39/93, aaO[]