Län­ge­re Türen statt höhe­rem Est­rich

Lässt der Bestel­ler nur die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen eines Bau­man­gels auf die Gebrauchs­taug­lich­keit des Gebäu­des, an dem die Bau­leis­tun­gen erbracht wer­den, durch bau­li­che Maß­nah­men besei­ti­gen (im vom BGHG ent­schie­de­nen Fall der Ein­bau län­ge­rer Türen bei einem mit zu gerin­ger Höhe ein­ge­brach­ten Est­rich­be­lag), so liegt dar­in kei­ne Ersatz­vor­nah­me im Sin­ne des § 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem sol­chen Fall bleibt der Unter­neh­mer nach einem aktu­el­len Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs zur Män­gel­be­sei­ti­gung ver­pflich­tet, wenn die Ver­trags­par­tei­en nichts ande­res ver­ein­bart haben.

Län­ge­re Türen statt höhe­rem Est­rich

In dem vom BGH ent­schie­de­nen Fall ging der BGH davon aus, dass der Beklag­te sein Werk man­gel­haft im Sin­ne des § 633 Abs. 1 BGB her­ge­stellt hat, weil dem Est­rich­be­lag eine zuge­si­cher­te Eigen­schaft fehlt. Die rechts­ge­schäft­li­che Ver­ein­ba­rung, den Est­rich­be­lag bis zu einer Höhe von 101 cm unter­halb des Meter­ris­ses zu ver­le­gen, beinhal­tet eine ent­spre­chen­de Eigen­schafts­zu­si­che­rung des Beklag­ten im Sin­ne des § 633 Abs. 1 BGB. Zwar stellt nicht jede Beschrei­bung der geschul­de­ten Werk­leis­tung ohne wei­te­res die Zusi­che­rung einer bestimm­ten Eigen­schaft dar. Erfor­der­lich ist viel­mehr, dass der Bestel­ler erkenn­bar gro­ßen Wert auf die Ein­hal­tung der Leis­tungs­be­schrei­bung legt, weil es ihm dar­auf ankommt, dass das Werk nach der Dimen­sio­nie­rung der Leis­tungs­be­schrei­bung gestal­tet wird und der Unter­neh­mer die Ein­hal­tung die­ser Leis­tungs­vor­ga­ben ver­spricht 1. Das war hier der Fall, wie sich ohne wei­te­res aus dem Umstand ergibt, dass die bau­tech­ni­schen Vor­ga­ben für den wei­te­ren Innen­aus­bau der Miet­woh­nun­gen 2 maß­geb­lich von der Her­stel­lung des Est­rich­be­la­ges mit dem ver­ein­bar­ten Höhen­ni­veau abhin­gen. Vor die­sem Hin­ter­grund konn­te der Beklag­te kei­nem Zwei­fel dar­über unter­lie­gen, dass es der Klä­ge­rin in beson­de­rem Maße auf die Ein­hal­tung der für den Est­rich­be­lag ver­ein­bar­ten Ein­bau­hö­he ankam. Dann aber lag in sei­nem dies­be­züg­li­chen Ein­ver­ständ­nis zugleich die Zusi­che­rung, die­se Vor­ga­ben ein­hal­ten zu wol­len. Einer "gestei­ger­ten Ein­stands­pflicht" im Sin­ne des § 459 Abs. 2 BGB bedurf­te es hier­für nicht 3.

Das Werk des Beklag­ten hat die­se zuge­si­cher­te Eigen­schaft nicht. Zwi­schen den Par­tei­en steht außer Streit, dass die Ober­kan­te des Est­rich­be­la­ges 23 bis 30 mm tie­fer liegt, als sie nach der Ver­ein­ba­rung hät­te lie­gen dür­fen. Der in der zusi­che­rungs­wid­ri­gen Höhen­ab­wei­chung lie­gen­de Werk­man­gel besteht auch jetzt noch. Die ent­ge­gen­ste­hen­de Auf­fas­sung im Beru­fungs­ur­teil des OLG Köln beruht, so der BGH, auf einer feh­ler­haf­ten Beur­tei­lung des werk­ver­trag­li­chen Man­gel­be­griffs und der hier­an gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB anknüp­fen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­pflicht des Unter­neh­mers. Nach § 633 Abs. 1 BGB muss der Unter­neh­mer sein Werk so her­stel­len, dass es die zuge­si­cher­ten Eigen­schaf­ten hat. Fehlt eine sol­che, so ist sei­ne Werk­leis­tung man­gel­haft. Sei­ner sich dann aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erge­ben­den Ver­pflich­tung zur Besei­ti­gung eines sol­chen Man­gels kann der Unter­neh­mer grund­sätz­lich nur dadurch nach­kom­men, dass er sei­nem Werk die feh­len­de Eigen­schaft nach­träg­lich ver­schafft. Im vor­lie­gen­den Fall besteht eine in die­sem Sin­ne taug­li­che Män­gel­be­sei­ti­gung also dar­in, den Est­rich­be­lag so nach­zu­be­ar­bei­ten, dass sei­ne Ober­kan­te auf der ver­ein­bar­ten Höhe von 101 cm unter­halb des ehe­ma­li­gen Meter­ris­ses liegt. Die­se Eigen­schaft besitzt der vom Beklag­ten her­ge­stell­te Est­rich­be­lag wei­ter­hin nicht.

Durch die von der Klä­ge­rin in Anse­hung der Höhen­dif­fe­renz ver­an­lass­ten bau­li­chen Maß­nah­men (Ein­bau eines Flie­sen­be­la­ges und ver­län­ger­ter Türen) ist nicht der in die­ser Höhen­ab­wei­chung lie­gen­de Man­gel, son­dern sind ledig­lich sei­ne nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen auf die Gebrauchs­taug­lich­keit der Woh­nun­gen (teil­wei­se) besei­tigt wor­den. Dass dar­in ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts kei­ne Ersatz­vor­nah­me im Sin­ne des § 633 Abs. 3 BGB liegt, ist nach Ansicht de3s BGH offen­kun­dig und bedarf kei­ner wei­te­ren Begrün­dung. Des­halb kommt es für die Ent­schei­dung auch nicht dar­auf an, ob sich der Beklag­te mit der Män­gel­be­sei­ti­gung in Ver­zug befand, als die Klä­ge­rin den Flie­sen­be­lag und ver­län­ger­te Türen hat ein­bau­en las­sen. Die ihr hier­durch ent­stan­de­nen Kos­ten macht sie nicht gel­tend.

Die Par­tei­en haben sich nicht fest­stell­bar auf eine ande­re Art der Män­gel­be­sei­ti­gung geei­nigt. Aus dem Umstand, dass die Klä­ge­rin mit dem Ein­bau ver­län­ger­ter Türen einem Vor­schlag des Beklag­ten gefolgt ist, ergibt sich nichts Gegen­tei­li­ges. Denn der Beklag­te hat ihr mit sei­nem Vor­schlag ersicht­lich kei­ne ande­re Art der in sei­ne Ver­ant­wor­tung fal­len­den Män­gel­be­sei­ti­gung andie­nen, son­dern ledig­lich eine Mög­lich­keit auf­zei­gen wol­len, die für eine Nut­zung der Woh­nun­gen nach­tei­li­gen Fol­gen eines mit zu gerin­ger Höhe ein­ge­bau­ten Est­rich­be­la­ges zu behe­ben, ohne sich an den hier­durch beding­ten Kos­ten betei­li­gen zu müs­sen. Dass die Klä­ge­rin von die­ser Mög­lich­keit Gebrauch gemacht hat, konn­te der Beklag­te red­li­cher­wei­se nicht als Ein­ver­ständ­nis der Klä­ge­rin auf­fas­sen, die Män­gel­be­sei­ti­gung in der beschrie­be­nen Wei­se auf eige­ne Kos­ten vor­zu­neh­men. Erst Recht lag dar­in kein Ver­zicht auf die Gel­tend­ma­chung etwai­ger Gewähr­leis­tungs­rech­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. Mai 2009 – VII ZR 15/​08

  1. BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 – X ZR 39/​93, NJW-RR 1994, 1134, 1135[]
  2. Tür­ma­ße; Mon­ta­ge­hö­hen für Toi­let­ten, Wasch­ti­sche, Steck­do­sen; Fest­le­gung des Flie­sen­spie­gels etc.[]
  3. BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 – X ZR 39/​93, aaO[]

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