Mak­ler als Ver­tre­ter im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren

Immo­bi­li­en­mak­ler sind nicht befugt, einen Gläu­bi­ger als Betei­lig­ten im Sin­ne von § 9 ZVG in einem gericht­li­chen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren zu ver­tre­ten. Die Befug­nis, Bie­ter zu ver­tre­ten, bleibt davon unbe­rührt.

Mak­ler als Ver­tre­ter im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren

Ein Immo­bi­li­en­mak­l­ter ver­stößt mit sei­nem Ange­bot, für Gläu­bi­ger in gericht­li­chen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren Ter­mins­ver­tre­tun­gen zu über­neh­men und durch­zu­füh­ren, gegen § 79 Abs. 2 ZPO. Bei einem gericht­li­chen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren han­delt es sich um einen „Par­tei­pro­zess“ im Sin­ne von § 79 ZPO. Das Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren ist nach der Geset­zes­sys­te­ma­tik dem Par­tei­pro­zess des § 79 ZPO zuzu­ord­nen. Das Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren ist eine spe­zi­el­le Art der Zwangs­voll­stre­ckung wegen Geld­for­de­run­gen, die im zwei­ten Abschnitt des ach­ten Buches der Zivil­pro­zess­ord­nung behan­delt wird. Die­ser Zuord­nung steht nicht ent­ge­gen, dass die Zwangs­ver­stei­ge­rung und die Zwangs­ver­wal­tung nach § 869 ZPO durch ein beson­de­res Gesetz (Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ge­setz) gere­gelt wer­den. Für das Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach §§ 704 ff. ZPO gel­ten neben den spe­zi­fi­schen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten auch die all­ge­mei­nen pro­zes­sua­len Rege­lun­gen in den §§ 1 bis 252 ZPO sinn­ge­mäß, soweit sich aus dem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ge­setz nicht etwas ande­res ergibt [1]. Das Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ge­setz ent­hält ledig­lich beson­de­re Vor­schrif­ten über den Nach­weis der Ver­tre­tungs­macht im Ver­stei­ge­rungs­ter­min (§ 71 Abs. 2, § 81 Abs. 3 ZVG).

Die Fra­ge, wer zur Ver­tre­tung eines Gläu­bi­gers im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min befugt ist, wird im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ge­setz nicht gere­gelt, so dass die Anwen­dung von § 79 ZPO nicht aus­ge­schlos­sen ist. Auf den Umstand, dass der Begriff „Par­tei“ weder im zwei­ten Abschnitt des ach­ten Buches der Zivil­pro­zess­ord­nung noch im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ge­setz ver­wen­det wird, kommt es für die Zuord­nung des Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­rens zum Par­tei­pro­zess im Sin­ne von § 79 ZPO in Anbe­tracht der Geset­zes­sys­te­ma­tik nicht ent­schei­dend an.

Die durch § 79 Abs. 2 ZPO bewirk­te Ver­tre­tungs­be­schrän­kung im Par­tei­pro­zess dient einer­seits der Sicher­stel­lung einer sach­ge­rech­ten Ver­tre­tung der Par­tei­en im gericht­li­chen Ver­fah­ren und ande­rer­seits der Ord­nung des Pro­zes­ses [2]. Die­se Ziel­set­zung des Gesetz­ge­bers ist auch bei der Zwangs­ver­stei­ge­rung von Immo­bi­li­en berührt, da es sich hier­bei um ein gericht­li­ches Ver­fah­ren mit in der Regel erheb­li­cher Trag­wei­te han­delt [3]. Gläu­bi­ger und Schuld­ner ste­hen, wenn etwa Streit über die Anord­nung, Ein­stel­lung oder Fort­set­zung des Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­rens herrscht, auch regel­mä­ßig in einem kon­tra­dik­to­ri­schen Ver­hält­nis zuein­an­der, da sie zwangs­läu­fig wider­strei­ten­de Inter­es­sen ver­fol­gen [4].

Auch ist zwi­schen dem Ver­stei­ge­rungs­ter­min einer­seits und der münd­li­chen Ver­hand­lung sowie der Ent­schei­dung über mög­li­che Anträ­ge der Betei­lig­ten im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren ande­rer­seits nicht der­ge­stalt zu unter­schei­den, dass zumin­dest die Ver­tre­tung eines Gläu­bi­gers im Ver­stei­ge­rungs­ter­min durch einen Immo­bi­li­en­mak­ler oder sei­nen Ange­stell­ten zuläs­sig sein muss. Nach der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs des Rechts­dienst­leis­tungs­ge­set­zes soll­te die Zuläs­sig­keit der Pro­zess­ver­tre­tung ein­heit­lich für das gesam­te Ver­fah­ren gere­gelt und die vor der Geset­zes­än­de­rung durch § 157 ZPO bewirk­te Tren­nung zwi­schen der Ver­tre­tung außer­halb der Ver­hand­lung und der Ver­tre­tung im Ter­min gera­de besei­tigt wer­den, weil die ein­heit­li­che Rege­lung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis den Vor­teil bie­tet, dass ein erzwun­ge­ner Ver­tre­ter­wech­sel im Pro­zess nicht mehr erfor­der­lich ist [5]. Es ist dabei maß­geb­lich, dass das Ver­hält­nis zwi­schen Gläu­bi­ger und Schuld­ner im Ver­stei­ge­rungs­ter­min typi­scher­wei­se von gegen­läu­fi­gen Inter­es­sen und dar­aus resul­tie­ren­den Strei­tig­kei­ten geprägt wird [6]. Eine sach­ge­rech­te Wahr­neh­mung der Inter­es­sen eines Gläu­bi­gers im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min erfor­dert daher eine erschöp­fen­de Bera­tung des Man­dan­ten, die gera­de auch umfas­sen­de mate­ri­el­le und for­mel­le Rechts­kennt­nis­se vor­aus­setzt [7].

Der Hin­weis der Revi­si­on, dass bis zur Neu­fas­sung des § 79 ZPO Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­mi­ne viel­fach von Immo­bi­li­en­mak­lern und deren Mit­ar­bei­tern wahr­ge­nom­men wor­den sei­en, ohne dass hier­durch ein Miss­stand auf­ge­tre­ten sei, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Der Gesetz­ge­ber hat sich gera­de nicht an Ein­zel­fäl­len ori­en­tiert, son­dern hat der Geset­zes­fas­sung in sach­ge­rech­ter Wei­se eine gene­ra­li­sie­ren­de Wer­tung und typi­sie­ren­de Betrach­tung zugrun­de gelegt. Das Beru­fungs­ge­richt hat zutref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass dies auf der Erfah­rung beruht, dass die Wah­rung eines rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens am bes­ten durch Per­so­nen gesi­chert wird, die – wie es etwa bei Rechts­an­wäl­ten der Fall ist – ganz all­ge­mein nach Aus­bil­dung und Berufs­er­fah­rung eine grund­le­gen­de Gewähr für eine sach- und ver­fah­rens­kun­di­ge Beglei­tung in einem gericht­li­chen Ver­fah­ren bie­ten und die dar­über hin­aus ver­pflich­tet sind, sich ange­mes­sen gegen Berufs­haft­pflich­t­ri­si­ken zu ver­si­chern.

Immo­bi­li­en­mak­ler gehö­ren nicht zu den in § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 4 ZPO auf­ge­führ­ten Per­so­nen­grup­pen.

Die Rege­lun­gen in § 79 Abs. 2 ZPO sind auch nicht wegen Ver­sto­ßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG und/​oder Art. 3 Abs. 1 GG ver­fas­sungs­wid­rig. Der Immo­bi­li­en­mak­ler wird zwar in sei­nem Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Aus­übung sei­ner beruf­li­chen Tätig­keit durch die Rege­lun­gen in § 79 Abs. 2 ZPO beschränkt, weil es ihm unter­sagt ist, in einem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min als Ver­tre­ter des Gläu­bi­gers als Betei­lig­ten im Sin­ne von § 9 ZVG tätig zu wer­den.

Die Vor­schrift des Art. 12 Abs. 1 GG gewährt das Recht, den Beruf frei zu wäh­len und frei aus­zu­üben. Die Berufs­frei­heit umfasst das Recht der am Markt Täti­gen, die Bedin­gun­gen ihrer Markt­teil­ha­be selbst fest­zu­set­zen. Soweit Markt­teil­neh­mer in ihrem Markt­ver­hal­ten durch gesetz­li­che Regeln beschränkt wer­den, ist dies an ihren Grund­rech­ten zu mes­sen und nicht an denen der ande­ren Markt­teil­neh­mer [8]. Bei der Fra­ge, ob Immo­bi­li­en­mak­ler Gläu­bi­ger als Betei­lig­te im Sin­ne von § 9 ZVG im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min ver­tre­ten dür­fen, geht es um eine sol­che Fest­le­gung.

Wenn ver­fah­rens­recht­li­che Vor­schrif­ten wesent­li­che beruf­li­che Funk­tio­nen unter­sa­gen, betref­fen sie unmit­tel­bar die Aus­übung des Berufs. Das trifft auch auf den vor­lie­gen­den Fall zu. Die Beklag­te wird von der Ver­tre­tung eines Gläu­bi­gers in einem gericht­li­chen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min gene­rell aus­ge­schlos­sen.

Die­se Beschrän­kung der Berufs­aus­übungs­frei­heit des Immo­bi­li­en­mak­lers durch § 79 Abs. 2 ZPO ist jedoch gerecht­fer­tigt und damit nicht ver­fas­sungs­wid­rig.

Ein­grif­fe in die Berufs­aus­übungs­frei­heit sind aller­dings nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG ver­ein­bar, wenn sie auf einer gesetz­li­chen Grund­la­ge beru­hen, die durch aus­rei­chen­de Grün­de des Gemein­wohls gerecht­fer­tigt ist [9]. Die Beschrän­kun­gen ste­hen unter dem Gebot der Wah­rung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Der Ein­griff muss zur Errei­chung des Ein­griffs­ziels geeig­net sein und darf nicht wei­ter­ge­hen, als es die Gemein­wohl­be­lan­ge erfor­dern. Zudem müs­sen Ein­griffs­zweck und Ein­griffs­in­ten­si­tät in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis ste­hen [10]. Die­sen Anfor­de­run­gen genü­gen die Rege­lun­gen in § 79 Abs. 2 ZPO.

Als über­ge­ord­ne­te Gemein­wohl­zie­le sind der Schutz der recht­su­chen­den Bevöl­ke­rung und eine funk­tio­nie­ren­de Rechts­pfle­ge aner­kannt [11]. Die Ver­tre­tungs­be­schrän­kung im Zivil­pro­zess gemäß § 79 Abs. 2 ZPO soll einer­seits der Sicher­stel­lung einer sach­ge­rech­ten Ver­tre­tung der Par­tei im gericht­li­chen Ver­fah­ren und ande­rer­seits der Ord­nung des Pro­zes­ses die­nen [12]. Das sind legi­ti­me Zwe­cke, die eine Beschrän­kung der Berufs­aus­übungs­frei­heit grund­sätz­lich recht­fer­ti­gen kön­nen.

Die Beschrän­kung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis im Par­tei­pro­zess ist zur Errei­chung der mit § 79 Abs. 2 ZPO ange­streb­ten legi­ti­men Zie­le geeig­net. Für die Eig­nung reicht es aus, wenn durch die Berufs­aus­übungs­re­ge­lung der gewünsch­te Erfolg geför­dert wer­den kann. Es genügt mit­hin bereits die Mög­lich­keit einer Zweck­er­rei­chung [13]. Die­se ist hier gege­ben. Auch wenn Immo­bi­li­en­mak­ler über für den Ver­stei­ge­rungs­ter­min wich­ti­ge prak­ti­sche Kennt­nis­se und Erfah­run­gen ver­fü­gen kön­nen, etwa auf dem Gebiet der Grund­stücks­be­wer­tung, so ist doch nicht fest­ge­stellt, dass die­se Berufs­grup­pe auch die für eine sach­ge­rech­te Wahr­neh­mung der Ver­tre­tung eines Gläu­bi­gers im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min not­wen­di­gen mate­ri­ell-recht­li­chen und ver­fah­rens­recht­li­chen Kennt­nis­se hat [14].

Zur Errei­chung der genann­ten legi­ti­men Gemein­wohl­zie­le kann die Beschrän­kung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis im Par­tei­pro­zess auch als erfor­der­lich ange­se­hen wer­den. Ein Ein­griff in die Berufs­frei­heit ist aller­dings nur dann erfor­der­lich, wenn ein ande­res, gleich wirk­sa­mes, aber die Berufs­frei­heit weni­ger ein­schrän­ken­des Mit­tel nicht zur Ver­fü­gung steht [15]. Auch soweit die Frei­heit der Berufs­aus­übung betrof­fen ist, dür­fen Ein­grif­fe nicht wei­ter­ge­hen, als es die recht­fer­ti­gen­den Gemein­wohl­be­lan­ge erfor­dern [16]. Ein weni­ger ein­schrän­ken­des Mit­tel besteht auch nicht dar­in, dass das Ver­bot der Ver­tre­tung von Gläu­bi­gern im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren durch Immo­bi­li­en­mak­ler auf Tätig­kei­ten außer­halb eines Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­mins beschränkt wird. Die ein­heit­li­che Rege­lung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis im Par­tei­pro­zess bie­tet den Vor­teil, dass ein erzwun­ge­ner Ver­tre­ter­wech­sel im Pro­zess nicht mehr not­wen­dig ist. Zudem ist zu berück­sich­ti­gen, dass eine Unter­stüt­zung im gericht­li­chen Ver­fah­ren – ange­fan­gen bei der Bera­tung zum pro­zes­sua­len Vor­ge­hen über die Vor­be­rei­tung und den Ent­wurf von Schrift­sät­zen bis hin zur Beglei­tung zum Ge-richts­ter­min als Bei­stand – gemäß § 90 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich zuläs­sig bleibt.

Die vom Gesetz­ge­ber zur Ver­fol­gung legi­ti­mer Zwe­cke gewähl­ten Mit­tel müs­sen schließ­lich nicht nur geeig­net und erfor­der­lich, son­dern auch ange­mes­sen sein. Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass das Maß der Belas­tung des Ein­zel­nen noch in einem ver­nünf­ti­gen Ver­hält­nis zu den der All­ge­mein­heit erwach­se­nen Vor­tei­len steht [17]. Um dies beur­tei­len zu kön­nen, ist eine Abwä­gung zwi­schen den Gemein­wohl­be­lan­gen, zu deren Wahr­neh­mung der Ein­griff in Grund­rech­te erfor­der­lich ist, und den Aus­wir­kun­gen auf die Rechts­gü­ter der davon Betrof­fe­nen not­wen­dig [18]. Die danach gebo­te­ne Gesamt­ab­wä­gung führt zu dem Ergeb­nis, dass die Beschrän­kung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis von Immo­bi­li­en­mak­lern im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min auch ver­hält­nis­mä­ßig ist.

Bei der in Rede ste­hen­den Beschrän­kung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis von Immo­bi­li­en­mak­lern han­delt es sich um eine Rege­lung der Berufs­aus­übung. Eine sol­che liegt vor, wenn der Ein­griff nicht einen selb­stän­di­gen Beruf, son­dern ledig­lich Tätig­kei­ten betrifft, die als Bestand­teil eines umfas­sen­de­ren oder als Erwei­te­rung eines ande­ren Berufs aus­ge­übt wer­den und deren Rege­lung die eigent­li­che Berufs­tä­tig­keit als Grund­la­ge der Lebens­füh­rung unbe­rührt lässt [19].

Das Ver­bot der Ver­tre­tung von Gläu­bi­gern als Betei­lig­te im Sin­ne von § 9 ZVG in Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­mi­nen stellt schon kei­nen erheb­li­chen Ein­griff in den Kern­be­reich der Mak­ler­tä­tig­keit dar. Dem­ge­gen­über sind die mit § 79 Abs. 2 ZPO ver­folg­ten Inter­es­sen des Gemein­wohls – ins­be­son­de­re mit Blick auf den Schutz der recht­su­chen­den Bevöl­ke­rung – der­art gewich­tig, dass sie die Zumut­bar­keit der Beein­träch­ti­gung der Berufs­aus­übungs­frei­heit zu begrün­den ver­mö­gen.

Ein Ver­stoß der Rege­lun­gen in § 79 Abs. 2 ZPO gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist eben­falls zu ver­nei­nen.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ist grund­sätz­lich auch im Rah­men von Rege­lun­gen der Berufs­frei­heit zu beach­ten. Dies bedeu­tet, dass Dif­fe­ren­zie­run­gen oder Ungleich­be­hand­lun­gen bei berufs­recht­li­chen Rege­lun­gen nur dann ver­fas­sungs­ge­mäß sind, wenn die betref­fen­de Ungleich­be­hand­lung oder Dif­fe­ren­zie­rung nicht will­kür­lich ist oder einen sach­li­chen Recht­fer­ti­gungs­grund hat. Recht­fer­ti­gungs­grün­de die­ser Art kön­nen sich auch aus der Berufs­frei­heit und ihren Ord­nungs­be­lan­gen selbst erge­ben. Dem­entspre­chend ver­langt Art. 12 Abs. 1 GG etwa die sach­ge­rech­te Dif­fe­ren­zie­rung nach Maß­ga­be jeweils unter­schied­li­cher Berufs­bil­der [20].

Ein sol­cher sach­li­cher Recht­fer­ti­gungs­grund ist im Hin­blick auf die beschränk­te Ver­tre­tungs­be­fug­nis der Inkas­so­un­ter­neh­men zu beja­hen. Die­se beruht nach der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zum Rechts­dienst­leis­tungs-gesetz zum einen auf der Nähe der Inkas­so­tä­tig­keit zu den die­sen Unter­neh­men künf­tig erlaub­ten Pro­zess­hand­lun­gen und zum ande­ren dar­auf, dass es sich bei den ihnen erlaub­ten Tätig­kei­ten, ins­be­son­de­re bei der Bean­tra­gung von Mahn- und Voll­stre­ckungs­be­schei­den, um eine weit­ge­hend auto­ma­ti­sier­te Tätig­keit han­delt, für die beson­de­re Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten eines Rechts­an­walts nicht erfor­der­lich sind. Da das Mahn­ver­fah­ren zudem auf der Gerichts­sei­te ganz über­wie­gend durch zen­tra­le Mahn­ge­rich­te im auto­ma­ti­sier­ten Ver­fah­ren betrie­ben wird, sind Inkas­so­un­ter­neh­men bei der oft als Mas­sen­ge­schäft betrie­be­nen Bean­tra­gung von Mahn- und Voll­stre­ckungs­be­schei­den zur Zusam­men­ar­beit mit dem Gericht in glei­cher Wei­se qua­li­fi­ziert wie ein Rechts­an­walt [21]. Im Gegen­satz dazu han­delt es sich bei der Ver­tre­tung des Gläu­bi­gers in einem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min um eine Tätig­keit, die umfas­sen­de mate­ri­ell-recht­li­che und ver­fah­rens­recht­li­che Kennt­nis­se erfor­dert. Eine unter­schied­li­che Behand­lung von Immo­bi­li­en­mak­lern und Inkas­so­un­ter­neh­men ist daher aus Sach­grün­den gerecht­fer­tigt.

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­säum­nis­ur­teil vom 20. Janu­ar 2011 – I ZR 122/​09

  1. vgl. RGZ 73, 194, 195; Stö­ber aaO Einl. Rn. 19; Sie­vers in Kind­l/­Mel­ler-Han­nich/­Wolf, Gesam­tes Recht der Zwangs­voll­stre­ckung, 2010, Vor­bem. zu §§ 1 ff. ZVG Rn. 1[]
  2. BT-Drucks. 16/​3655 S. 66; Zöller/​Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 79 Rn. 1[]
  3. vgl. Stö­ber aaO Einl. Rn. 22[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2007 – V ZB 125/​05, BGHZ 170, 378 Rn. 7 f.[]
  5. BT-Drucks. 16/​3655 S. 187 f.[]
  6. vgl. BGHZ 170, 378 Rn. 7 f.[]
  7. vgl. Stö­ber aaO Einl. Rn. 36; der­sel­be, ZVG-Hand­buch, 8. Aufl. Rn. 301[]
  8. BVerfGE 106, 275, 299[]
  9. vgl. BVerfGE 94, 372, 390; 101, 331, 347; 117, 163, 182[]
  10. vgl. BVerfGE 54, 301, 313; 101, 331, 347; 117, 163, 182[]
  11. vgl. BVerfGE 108, 150, 161 f.; 117, 163, 182[]
  12. BT-Drucks. 16/​3655 S. 66[]
  13. BVerfGE 100, 313, 373; 103, 293, 307; 117, 163, 188 f.[]
  14. sie­he zu den viel­fäl­ti­gen Fra­gen, die für einen Gläu­bi­ger im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min zu prü­fen sein kön­nen, Stö­ber, ZVG-Hand­buch aaO Rn. 301[]
  15. vgl. BVerfGE 80, 1, 30[]
  16. vgl. BVerfGE 106, 216, 219; 117, 163, 189[]
  17. vgl. BVerfGE 76, 1, 51; 117, 163, 192 f.[]
  18. vgl. BVerfGE 92, 277, 327; 117, 163, 193[]
  19. vgl. BVerfGE 68, 272, 281; 75, 246, 274[]
  20. Scholz in Maunz/​Dürig, Grund­ge­setz, Stand 2010, Art. 12 Rn. 153, mwN[]
  21. BT-Drucks. 16/​3655 S. 194[]